赵晓力

赵晓力:基层司法的反司法理论?——评苏力《送法下乡》

赵晓力:基层司法的反司法理论?——评苏力《送法下乡》

一、《送法下乡》与“文字下乡” 《送法下乡》这个书名,总让人想起费孝通先生在《乡土中国》中讨论过的“文字下乡”。的确,苏力在书中也引用过费先生的这篇文章。在讨论一桩偏远山村发生的“卖牛案”为什么没有文字证据的时候,苏力引述了费孝通在半个多世纪前就给出的理由:“文字的主要功能是为了进行跨时空的交流”,而在乡土社会中,绝大部分交流都是面对面进行的,“卖牛案”中原被告双方就生活在这样一个社会中,从一开始到涉讼前前后后一共九年时间里,围绕那头牛有一系列安排与交易,但都没有留下任何“文字化记录材料作为司法的支撑”。[1] 费先生在他的经典论述中,从空间阻隔和时间阻隔两方面考察了文字的功能。不能当面讲话的时候,才需要文字来代替,乡土社会从空间上来讲是面对面亲密接触的社会,从时间上来讲是今天与明天、这一代与下一代的生活没有多大变化的社会,用不着文字来补充记忆力的不足,这样的社会当然没有文字的需要。“中国如果是乡土社会,怎么会有文字的呢?……中国的文字并不是在基层上发生。最早的文字就是庙堂性的,一直到目前还不是我们乡下人的东西。”因为这个缘故,费孝通对文字下乡的看法是:“如果中国社会乡土性的基层发生了变化,也只有在发生了变化之后,文字才能下乡。”[2] 五十多年过去了,费先生所描述的乡土社会的特色,在中国农村许多地方还保留着,但文字早已下乡;不但下乡,而且在乡下建立了自己的再生产机制,比如一所所乡村小学、中学。除了文字,本来是产于庙堂、城市的许许多多东西,也都纷纷下了乡,比如科技、文化、卫生,比如革命、运动、知识青年,比如广播、电影、电视。有的下来了又走了,有的下来了再也没有回去。法律是比较晚下来的,但现在似乎也不走了,不但有时令性的“普法”运动来刷几条标语,而且还建立了自己的机构,比如派出所、法庭、司法所、法律服务所,养下一大帮人员,比如公安、法官、司法助理员,也就是,产生了所谓的“基层司法”的制度、技术、知识、人员,而这,正是苏力这本书研究的对象。 照费老先生的看法,产于庙堂的文字并不是乡土社会需要的。那么文字不顾乡土社会的需要竟然下了乡,那肯定是出于庙堂和城市的需要。乡土社会的生活是自足的,但庙堂和城市的生活却不是,庙堂和城市需要乡土社会的东西做原料,或者是粮食、土地,或者是资源、人员,就下了乡来改造乡土社会以适应自己的需要。庙堂或者城市要和乡土社会做跨时空的交流,要乡下人听懂他们要什么,于是便要文字下乡,乡下人不识字,便被称为“文盲”,“意思是白生了眼睛,连字都不识”[3]。同样的道理,法律要下乡,“依法收贷”之类,乡下人的不懂法便被称为“法盲”,或者“农民没有法律意识”,意思当然是白长了脑袋,连法律也不懂了。 费孝通当年为乡下人鸣不平,说乡下本无识字的需要,就像城里人只要晓得吃包谷、面粉就得了,无须搞清楚包谷是否比麦子长得高。换句话说,城里有城里的地方性知识,乡下有乡下的地方性知识,大家没有必要非要认为自己懂得的非要别人懂得,不懂得便是“盲”,或者认为只有自己的地方性知识是普适的,是“大写的真理”,硬要别人来认同。这个鸣不平得工作,苏力也做过,他举的是电影《秋菊打官司》里的例子。他指出,倒是秋菊在努力理解现代法制这个地方性知识,而现代法制,却没有同情地理解秋菊所执着讨要的那个“说法”究竟是什么;他希望,“在国家制定法和民间习惯法发生冲突时,不能公式化地强调以国家法来同化民间法,而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作,并对法学家”沟通国家制定法和民间法”、“打破这种文化的阻隔”寄于厚望。[4] 不过,这本《送法下乡》的工作,同情理解的还不是乡下人秋菊的地方性知识,而是基层司法人员,尤其是基层法官的地方性知识。原因是,苏力在实地研究的过程中发现,在送法下乡的过程中,非但国家制定法和民间法的文化隔阂依然存在,而在执行送法下乡的人员和派遣他们的人员之间,也产生了文化的隔阂。法盲的范围扩大了。那些执行送法下乡任务的基层法官,又形成了他们的一套地方性知识,城里和庙堂的法学家对待这些法官,像法官们对待秋菊一样不耐烦,于是基层这帮法官便成了新法盲。苏力在这本书中的任务之一,便是努力辩明:“所有的适应都是知识”[5],“各庄的地道都有许多高招”[6],先把法学家沟通国家制定法和民间法的任务暂放一边,寻求基层法和高层法的相互理解。

名家推荐2007暑假阅读书目之赵晓力篇

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赵晓力 年龄35 现职 清华大学法学院副教授 研究方向:法律社会学、法理学、西方法律思想史     十年法学教育大跃进,全国法学院系数量已超过600;法学大学生找工作一年比一年难;即便找到了也是专业不对口的居多。据法制网记者陈虹伟等人的调查,中国政法大学2006届法学专业毕业生1400多人,正式签约进入法院的有80人,检察院50人,公安局39人,大多数进入地方基层机关,从事律师行业 30人,专业对口率14%;北方交通大学2006届法学专业104名毕业生中,只有3人从事政法工作,专业对口率3%。而法学院现有的课程却越来越“专业”,仅仅传授“法治”这种意识形态和“诉讼”这一门解决纠纷的知识,好像法律人的工作只剩下打官司,而忘了律师还有大量的非诉业务要做,企业还需要大量了解行业和产业的公司法务人才,政府和社会还需要大量的研究、制定公共政策的专才。而这些知识,都不是那些越来越繁琐和概念化的民法课所能提供的。法学大学生,即便仅仅为自己的前途着想,也需要考虑提升自己的人文素养、扩大自己的社会科学知识面了! 何美欢:《论当代中国的普通法教育》(中国政法大学出版社,2005) 在中国的民法课言必称德国的同时,2001年德国重要的律师事务所除了一所之外,其余全都被美国化的英国律师事务所合并,传统属于法国律师天下的国际仲裁领域,也被美国大律师事务所占据。而美国大律师事务所不屑于兼并德国律师事务所,是因为即使适用德国法律的企业并购,德国客户聘用的也是美国大律师事务所——何美欢教授此书,描绘了一幅法律全球化事实上蜕变成法律美国化的图景。而伴随美国律师事务所在全球攻城略地的,是美国法学教育的全球传播、美国式法律文件和业务方法的全球传播,以及美国法律的全球传播——通过强有力的游说改变各国政府的立法和决策过程。美国法律跨国公司攫取的是律师业务中利润最丰厚的高端部分,其后果是各国本土的律师事务所被迫转入日趋激烈的低端竞争,降低了本土法律教育对最优秀学生的吸引力,由此形成恶性循环。国内法律教育界对何美欢教授此书中提出的法律职业危机和法律教育危机采取了鸵鸟政策,不过日益严峻的就业形势将迫使每一个法学院教师和学生最终正视这一点。 韦伯:《韦伯政治著作选》(英文影印本,中国政法大学出版社,2003) 德国这样的大国必须承担自己在历史面前的特殊责任,原因是,“倘若决定未来文化特征的权力,在没有斗争的情况下便被俄罗斯、英语民族、拉丁民族所左右,我们的后人绝不会认为丹麦、瑞士、荷兰、挪威应当为此负责,而只会认为应该由德意志民族国家为此负责。”———自觉地把自己这一代人放在民族未来世代承认的祖先的位置上,这正是韦伯对当时正在迅速崛起的德国人所规定的历史态度。《韦伯政治著作选》收录的“民族国家与经济政策”及“以政治为业”已有中译,其他以“政治领导权”为论述核心的“德国的普选与民主”以及“德国新政治秩序下的议会与政府”等篇什,也都是热衷于思考中国宪政问题的法科学生应当重点参考的。 路风:《走向自主创新:寻求中国力量的源泉》(广西师大出版社,2006) “全球经济共同体的扩展只不过是各民族之间相互斗争的另一种形式,这种形式并没有使各民族为捍卫自己的文化而斗争变得更容易,而恰恰使得这种斗争变得更困难,因为这种全球经济共同体在本民族内部唤起当前物质利益与民族未来的冲突,并使既得利益者与本民族的敌人联手而反对民族的未来。”用韦伯在“民族国家与经济政策”演讲中的这段话来概括路风教授一系列关于民族汽车工业、大飞机发展战略以及自主电信标准TD-SCDMA的研究,可以说再确切不过了。路风教授用第一手的企业和产业调查证明了“用市场换技术” 的如意算盘是如何怯懦地失败的,用铁一般的事实与逻辑打破了那种只考虑短期静态比较优势、不考虑长期动态比较优势,只考虑一代人的消费享乐、不考虑子孙后代生存发展的庸俗经济学所制造的种种神话,这种思考,正是韦伯当年所呼唤的“超越我们自己这一代的墓地的思考”。 李鹏:《立法与监督:李鹏人大日记》(新华出版社、民主法制出版社,2006) 本书连同作者的《市场与调控:李鹏经济日记》以及关于电力的三部日记(三峡日记、电力日记、核电日记)一样,都是政府信息公开的榜样。本书记录了民法典草案、合同法、土地管理法、证券法、村委会组织法、立法法、监督法、宪法修正案等九届人大主要立法工作的进程,也记录了九届人大在对政府进行预算监督和经济监督以及对司法进行司法监督的尝试。从书中可以看出,在法院的强烈反对下,人大对司法进行监督尤其是个案监督方案的流产;而作为前总理,在对政府进行预算监督和经济监督方面又是如何驾轻就熟。总之,此书完全应该作为研习中国宪法和中国政治的学子们的第一手参考书,从中,你会看到活的“法”和行动中的 “法”。 原载《南方周末》2007.7.5.

学会阅读与思考——访赵晓力老师

学会阅读与思考——访赵晓力老师

赵晓力老师是学生眼中极具个性的老师,因为他渊博的学识,冷峻的作风,直言不讳的性格和对学生的严格要求。 4月的一个午后,记者与赵晓力老师进行了2个小时的交流。 记者(以下简称记):您当初高考报考志愿的时候是怎么选择法律这个专业的?是出于对法学的喜好吗? 赵晓力(以下简称赵):这个未必是。你们学习法律的时候,法律已经很热了,你们都知道法律是干什么的。89年我们上大学的时候,中学里学过相应课程的你是知道的,比如说,你知道物理系是干什么的,化学系是干什么的,中文系是干什么的——当然这里面有误解。许多文学青年认为中文系是作家班,进来之后才发现中文系不是培养作家而是研究作家和作品的,不免沮丧。我至今还记得当年南大中文系老生帖在树上的迎新标语:“黔无驴,有好事者车船载以入,至则无可用,放之山下”。 法律是中学里没有的课程。政治课上学过一点点《治安管理处罚条例》,但那是针对“坏学生”的,能考上大学的都不是坏学生,是不是?我的印象中,我们南大89全班五十多个人,上大学前不知道法律是干什么的占大多数。许多人第一志愿报的是中文、国际贸易之类,第一志愿没有录上才到了法律系。 我的第一志愿报的就是法律。我可能比其他人了解得多一点,当时《光明日报》有一个的系列访谈,访谈的对象是八十年代知识界的人物。通过这个访谈,我大概明白了大学里各个学科是干什么的。 我报志愿的时候,采用的是排除法。我当时大概知道别的学科需要什么。比如说学经济的话,数学要好一些,我的数学并不是最好的;学哲学的话,必须是天才,我不是天才。我对法律有些模模糊糊的了解,好像还知道点大陆法系和英美法系的区别,因此就选择了法律系。 记:您当时选择法律时,想过毕业以后的出路吗? 赵:没有。我相信当时99%的学生上大学的时候都不会去考虑毕业以后的事情。当时是国家包分配的。工作不是你考虑的事情,是国家考虑的事情。当时也没有你们现在体会到的专业之间的这么森严的壁垒,学法律也未必要干法律,上了法律系也并不意味着你所有的时间都要学法律。86年才通过《民法通则》,而且当时人们还在对中国经济改革需要民法还是经济法激烈争论,也没有现在这么多繁琐的民法课,唯一在智力上有点吸引力的是刑法,它有个犯罪构成的理论。我记得是92年邓小平南巡讲话法律才热起来,市场经济就是法制经济嘛。 记:能不能谈谈您的大学生活?

赵晓力:网络色情与“社区标准”

赵晓力:网络色情与“社区标准”

一、我国法律政策中认定“淫秽色情”的标准 今年的网络扫黄行动中,中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会设立了一个网站——违法和不良信息举报中心(http://net.china.cn),接受举报。《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》列举了九类“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播”的信息。从目前被曝光的网站看,绝大部分举报指向“淫秽、色情”,即九类信息中的第七类信息。 “违法和不良信息举报中心”按照一份《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》确定什么是淫秽、色情信息。该规范对淫秽和色情做了区分。所谓淫秽是指“在整体上宣扬淫秽行为,具有下列内容之一,挑动人们性欲,导致普通人腐化、堕落,而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”具体包括以下七类内容: 1、淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;2、宣扬色情淫荡形象;3、淫亵性地描述或者传授性技巧;4、具体描写乱伦、强奸及其他性犯罪的手段、过程或者细节,可能诱发犯罪的;5、具体描写少年儿童的性行为;6、淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,以及具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;7、其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。(第三条) 而色情信息“指在整体上不是淫秽的,但其中一部分有第三条中1至7的内容,对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害,缺乏艺术价值或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”[1] 追根溯源,这份《自律规范》关于“淫秽”和“色情”的认定标准其实来自新闻出版署1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(新出办 [1988] 1512号),其中7类淫秽内容的列举,更是一字不差。 改革开放以后我国法律和政策中关于淫秽色情的认定标准,也经历了一个由简单到比较详尽的过程。

赵晓力:反垃圾邮件的实质是维护通信自由

赵晓力:反垃圾邮件的实质是维护通信自由

一、美国反垃圾邮件法已告失败 4月23-24日,在中国互联网协会主办的2004中国反垃圾邮件高峰论坛上,信息产业部电信管理局官员透露,他们正在起草一个“电子邮件服务管理办法”,反垃圾邮件内容将写进这个管理办法。[1] 信息产业部的官员还透露,在定义垃圾邮件的时候,这个“管理办法”将采用“国际惯例”,规定只要给接受者提供“退出选择”(opt-out)的邮件列表(mail list)就不视为垃圾邮件。“退出选择”的反面是“加入选择”(opt-in),即只有用户同意接受的邮件列表才不是垃圾邮件。 实际上,这个“国际惯例”只不过是美国2003年《反垃圾邮件法》(CAN-SPAM)的作法。该法2004年1月1日起生效,但生效几个月来的效果完全令人失望。网上传播垃圾邮件的数量并不受该法的影响有所下降,反而一如既往地稳定增长。根据从事垃圾邮件过滤业务的Brightmail公司的统计,2003年10月、11月、12月,垃圾邮件占全部邮件的比例分别是52%、56%、58%,2004年1月、2月、3月、4月,这个比例分别上升到60%、62%、63%、64%,[2] 实在看不出这个1月1日起生效的法律对垃圾邮件的数量有什么影响。另有些统计说,美国垃圾邮件的数量在2004年2-3月有所下降,但4月份又反弹到创纪录的82%![3] 这一切都说明,美国《反垃圾邮件法》已告失败。 美国《反垃圾邮件法》的失败并不是偶然的。原因在于,这个法律由于受网络营销利益集团的游说,其实并不是一部“反垃圾邮件法”,最多是一部“规范广告邮件法”,甚至有人认为它是一部“网络营销促进法”。 最关键的问题就是,该法采取的垃圾邮件定义完全错误。“给接受者提供退出选择的邮件列表不是垃圾邮件”,这意味着,我可以一直给你发垃圾邮件,除非你按照我的指示申明退出我的邮件列表。这在垃圾邮件只占全部邮件数量3%的时候也许是可行的,即处理100份邮件,发3份邮件申明退出,并不构成用户太大的负担;但在垃圾邮件已经占到全部邮件的60%的时候,要求用户化60%的时间精力去申明退出,实际上是要求电子邮件用户把大部分处理精力化在处理垃圾邮件上──看垃圾、翻垃圾、找垃圾、退垃圾──否则还得源源不断地接受垃圾,[4] 这样的立法即使是美国的,也是荒谬的;即使是“国际惯例”,也是荒谬的国际惯例。 通过电子邮件发商业广告并没有什么错,只要接受方同意,发多少法律也无权干涉。但美国反垃圾邮件法却并不要求接收方同意,这就构成了一种强迫通信,强迫邮件接受者花费自己的带宽、存储空间和时间精力处理垃圾邮件,而垃圾邮件的发送者和他们的客户,则通过这种强迫通信获得利益。