劳伦斯·弗里德曼：法律文化的概念：一个答复
沈明 译
在我们研究人类如何行为、思考与生活的时候，拥有一些在某种程度上可以精确测度的概念或者变量是一件令人欣慰的事情。人均收入就是这样一种变量。它存在问题，但一般来说却还有效。对于跨越不同文化的比较来说，它（或多或少）也是一个有用的工具。
罗杰·科特雷尔在他颇具批评锋芒但却富有见地的文章中，相当正确地指出，“法律文化”并不是这样一个令人满意的概念。但是，显然，它也并不是惟一不能令人满意的概念。社会科学的许多理论基石——像“结构”、“制度”、“系统”之类的基础性概念——都是含糊的或者一般性的，或者是难于限定或界定的。然而这一事实并不必然使它们“不连贯”。在法律社会学的研究中，不用说“法律体系”或者“原则”（doctrine），即使考虑像“法官／审判”（judge）、“法院”这样（表面看来）简单的观念，都会存在疑难问题，而且，当面临的论题是跨国比较时，任何此类问题都会变得更加突出。
但是我们也没有理由不加区分、一概而论。某些概念——我认为“法律文化”就是其中之一——对于将一系列现象整合到一个相当一般性的范畴来说，是有益的手段。而且我们能够用这个一般性的范畴涵盖其他那些较少模糊性、一般性的范畴。部分会比整体更鲜明且富有生气。“公众舆论”（public opinion）就是这种一般性的范畴；“生活标准”也是。要想说清楚“生活标准”是什么并不容易；较为实际的办法就是做个调查，看看某个城镇中有多少房屋或者棚户具备盥洗室和自来水。然后我们能够测度这个社区的其他指标：多少人拥有收音机？他们每天摄取多少卡路里的热量？就工人的平均水平而言，挣得购买一双鞋的钱需要工作多长时间？那里有多少部电话？将所有这些指标统合起来，我们才能得到一个有意义的“生活标准”的概念。
原则上，我们对“法律文化”也可以做同样的事情，尽管我要事先承认拟订一个子项目的清单并不那样容易；但是我们可以先越过这个问题。生活标准意味着什么，已经有了一个合理的清晰度；但是，“法律文化”是什么？这个概念能为我们提供什么助益呢？我将把这个概念限定在我曾经使用过的含义上。对于短语并无版权保护，一些学者曾经以与我相当不同的方式使用过“法律文化”这一说法。一个突出的例子就是埃哈德·布兰肯伯格。[1]
按照我的界定，法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。就像“公众舆论”（一个自身并非没有问题的概念）一样，法律文化标示的是可以测度的现象；实际上，它是一个含义丰富的概念，涵盖了一系列可以测度的现象。我说“可以测度的”，这与“已经测度的”并不相同。事实上，几乎在每一个社会中，我们所拥有的关于法律文化的宝贵资料都是少之又少的，因为我们从来都没有费力去收集过它们。[2]
当然，没有任何两个人对于法律拥有相同的观念和价值（他们也不持相同的政治观点，就此而言——他们对于音乐或电影也没有相同的口味）。但是必定有一些模型可以对这些观念和价值加以区分。这些模型也可能会分错组，以致可能认为，对于任何可视为具有同一性的群体——从集邮爱好者到65岁以上的法国妇女——来说，讨论其法律文化都可以是一件有意义的事情。无疑，这类模型中的一些会比另外一些更加轮廓鲜明，也更加有趣。
法律文化为什么这样重要呢？在我看来，在形成法律平衡或者法律变化的过程中，法律文化是一个实质性的参与变量。每个人都会承认，新的发明（避孕药片、原子弹、计算机、空调、喷气飞机）使社会发生了重大变化；新的境遇（地震、战争、瘟疫、革命）同样也是如此。所有这些外在的事件和境遇也引起了法律上的变化。但它们是怎样做到这一点的呢？有人发明了汽车，于是我们后来就看到了侵权行为法的变更，以及大量新法规的出现：关于驾驶执照、交通规则、酒后驾车、汽车安全气囊等等。这些变化都不是凭空产生的：而是人们的行为造成的；它们是政治和法律程序的产物。启动这些程序或者决定其形态或结果的，正是法律文化中的变化所直接导致的种种压力。
换句话说，仅仅认为世界上的某些东西发生了变化，这还不够。这种变化，如果它足够重要的话，就会带来态度、期待和欲望的变化；这进而会创生一种新的境遇：人们会对法律制度和法律秩序产生新的需求，或者对从前的需求做出调整。一旦你拥有了汽车，或者赶上了一场战争或者避孕药片的发明，法律秩序中的某种反应或者变化很可能就会成为不可避免的事情；但是，人们极少能够精确预言这种变化将会是什么。毕竟，法律文化本身也是复杂的相互作用的产物，所以，即使是同一场瘟疫或者同一项发明，对于A社会和B社会来说，其影响也是不相同的。[www.ideobook.com]
用另一种方式表述，即任何表现为“社会变化X导致法律结果Y”这样形式的方程式都犯了过分简单化的毛病，因而不能令人满意。一种较好的形式或许是：社会变化X导致了法律文化Y中的一种变化，其结果对法律制度产生了这样或者那样的压力，最终得到法律结果Z。换句话说，“法律文化”是一个描述某些民众的心理和思想状态的一般性概念；这些心理的状态会受到社会中偶然事件、境遇等诸如此类因素的整体的影响，它们进而会导致一些对于法律制度本身造成冲击的行为。
这些心理状态原则上是可以通过经验分析发现的，但这并不是一件容易的工作，即使我们尽力去做了，也不会有多少收获。态度从来都不是很容易就能够把握的，而且其中有一些（例如有关性的）尤其困难。就这一点而言，性行为难以测度。可是，没有人会争辩说这些态度和行为并不存在；或者认为它们在原则上是不可测度的，或者说性行为和性态度的概念“不连贯”。多年以来，在有关法律文化以及类似问题的写作过程中，无疑存在着某种语言上的粗率，我对此心有歉疚，而且我可能还在某些地方改变了想法，但是我认为这一概念的核心并没有变。我不得不说，我看不出这一思想就总体而言存在着多么严重的问题。
科特雷尔觉得我们不能将这一概念作为“比较法律社会学中的一个理论构件”加以“运用”，我不清楚他在这里的意思是什么。在任何比较法律社会学中，特别是在全部文化或者全部社会的层面上，都有一些令人气馁的问题阻碍着研究。但是仍然会有一些小的样本可供我们进行一种有益的比较，其中就有法律文化的样本。如果我通过考察发现，法国女性遭遇性骚扰后一般不敢报警，但意大利的女性却不是这样，这或许是一点尽管很零碎但却有趣的信息，也是对于比较法律社会学的一点零碎但却有趣的贡献。而且，这或许也是众多事务中关于法律文化的一种发现。如果我们能够累积更多的社会、更多的问题以及更多的境遇，就可能令人信服地达到这一境地：在那里，我们就能够对于比较法律文化做出一些更具普遍性的、更有意义的结论。无论如何，这种关于法国－意大利的考察本身具有不可忽视的价值，然而它还可能会引导我们去探究有关导致如此不同结果的这两个国家的警察行为或者女性态度的问题，可见，它引出了如此不同的种种结果。
科特雷尔对于内在与外在法律文化之间的区别提出了疑问：为什么我们必须认为内在法律文化在社会学意义上是“特别重要”的呢？我认为他是过于看重我在某处用过的一个并不重要的词语了。我的意思只不过是：在许多社会中，律师与法官们都构成了一个精英和权势的集团。与（比如说）无家可归者或者儿童的法律文化相比，商人的法律文化同样也可以说是“特别重要”的。而且，民众赋予，或者说可能赋予律师和法官们一个特殊的角色。相对于从人口中随机选择的一个样本人群而言，如果说医生对待疾病、医疗保健计划以及类似问题的态度对于医疗政策或者“医疗文化”具有更为重要的影响的话，难道这也会被认为是一种荒唐的想法吗？
在另一段中，科特雷尔谈到了我主张“法系的思想对于法律社会学来说并无用处”的意见，因为“法系之间在风格上的差异”并不必然符合构成法系的各个国家的“社会经济条件的差异”。这是由于法系的分类“仅仅是建立在对于某些特征的专断统合的基础上”。然而，他反问道，法律文化不也是一样吗？它“也能被视为仅仅是一系列个别的变化（a range of individual variations）”。我对这一论辩感到多少有些困惑。我确实认为传统的比较法上的分类在社会学上没有什么用处，而且在某些方面是“专断的”。常规的做法习惯于将各个法律体系划分为若干“法系”，如普通法、大陆法；但是，这并不能在一个法律体系中各种鲜活的、充满生命力的重要形态和已经消亡了的法律陈迹两个方面之间做出区分。依据什么样的标准我们能够说，海地和法国的（现实的）法律体系密切相关，但是英国和法国的法律体系就“没有关联”？我知道这些标准会被设想成什么，它们主要是历史的、形式上的以及技术上的。然而，这些标准对我来说似乎并不是很重要，至少，如果我的目标在于阐明某个国家中现实法律秩序的性质和运作的话，就是如此。法律教授们把形式法律（formal law）中的雕虫小技和花拳绣腿奉为珍宝，其实它们和现实中运作的法律体系并没有形成什么关联，传统的比较法受到它们很深的影响，所以，或许可以说它们用以比较和分类的要素是“专断的”。
可是这种反对的理由怎么能用于“法律文化”呢？根据定义，在“法律文化”这个题目之下所研究的是“活法”而非书本上法律的构成要素。法律文化可以“被视为……是一系列个别的变化”这一点并未使它有别于任何其他社会现象：社会现象通常都是“一系列个别的变化”，但它们常常不是随机的，也并不必定能够对其加以统合与概括。高度和重量也显示了“一系列个别的变化”，但是存在着限度范围，模型（就平均身高而言，一些种族高于其他种族；男人高于女人；等等）也是如此。可能有“法国法律文化”这么一种东西，即使承认它可以“被视为……是一系列个别的变化”，就像存在着法语这种东西一样，然而也没有任何两个人以相同的方式说这种语言。另一方面，研究也许会表明，并没有这种一般性的模型可供我们谈论“法国法律文化”。换句话说，我们也许不得不进行分解（disaggregate），在我的书中，这是一个不折不扣的经验主义问题。
科特雷尔说，法律文化的概念——根据我对它的运用——“所具有的艺术功能大于科学功能”。这是因为它使“人们得以勾勒出对于一般趋势的印象”。这里似乎对于“科学”有一些隐含的界定，但这些界定却不是我必然会接受的；概念、普通术语、理想类型以及类似的思维构想本身都不是“科学的”，但它们是或者可能成为科学事业中有用的建筑材料。也就是说，它们可以提供探索进路、假说、阐释方式和其他建议，这些东西都是较少“艺术”性，而较多“科学”性的。这无疑就是我论述法律文化的目的。科特雷尔提到了我的两本书，它们的论题分别是关于选择的文化和对于正义的普遍期待。[3] 我在这两本书中阐述的思想并非有意要成为“艺术”性的，或者，就此来说，要成为纯理论性的。我力图阐释现代法律中的种种动向，以及在某种程度上阐释一些建议性的、可验证的主张——也许验证这些主张是极端困难的（而且它们也可能会被证明是完全错误的），但它们仍然是一些主张。
科特雷尔认为，如果法律社会学家放弃“法律文化”，而以他称之为“法律意识形态”的东西取而代之的话，他们可能会做得更好。法律意识形态不是“原则”，而是由某些来自于原则或者应用原则的过程的“价值因素和认知观念”所组成的。他解释说，法律意识形态“产生并维系于职业法律实践，并通过有关的法律原则……对于公民意识……所带来的影响得到传播”。这使我想起了一个完全不同的概念，而它是建立在一组相当不同的前提假设的基础上的。按照科特雷尔的定义，法律意识形态主要隐含了一个关于塑造社会的种种法律影响从何而来的假说。这一假说认为，“制度化、职业化发展与应用的法律原则”对于法律意识会产生强有力的影响。
科特雷尔甚至走得更远，他对我们谈了很多关于这种意识形态内容的东西：这种意识形态认为原则具有“永恒的或者不证自明的有效性”，假定法律逻辑能够“解决所有的法律争端”；法律是一部“由系统的规定构成的‘无空白的’法规总集”，以及法律理念是“一个由和谐且精心阐释的价值构成的融贯的统一体”。当然，这不是一般的法律意识形态，而是一种特殊的法律意识形态；[4] 而且，我相信，诸如是否有人信仰这种意识形态，如果有的话，会是谁；以及这种意识形态对于公众或者法律体系的作用或者其他什么东西会产生什么影响之类的问题，都是一些属于经验的问题。
科特雷尔觉得这一概念是那样地富有吸引力（而法律文化的概念是那样地没有吸引力），这使我感到很好奇。这两个语词给我留下的印象是同样地含糊和笼统。使它们得以区分的一个明显的特征是它们的重心不同。研究法律意识形态的人会非常密切地关注原则，关注关于法律本质的学理建构，以及原则及其辩护者助长蒙骗公众的种种方式。法律文化的研究则把自己的重心置于原理和职业实践之外。就在某一特定社会中那些最激进，或者最富有，或者最有影响力，或者兼而有之的公众人物的想法、愿望、观念——以及意识形态——之中，法律文化找到了自己的重心所在。
科特雷尔特别提到了“与阿默斯特法律意识形态与法律程序研究会（Amherst Seminar on Legal Ideology and Legal Processes）成员相关的”工作，以及他们在“对于美国民众法律意识的复杂的描述性人类学阐释”上所做的努力。我当然并不想批评阿默斯特研究会或者它的工作。但是我认为这里的引文显示出了科特雷尔的困难的根源之一。在任何“民众法律意识”的研究中，意识形态都会是一个较为恰当的构成要素。“民众法律意识”当然也是法律文化的构成要素。在某一特定的社会中，它还可能是一个极端主要的因素。在某一社会中，诸如“法律意识形态”之类的东西也可能对它进行有力的塑造。然而，如果“民众法律意识”暗指“普通人”的观念的话，那么法律文化——作为一个概念——会比“民众法律意识”的含义更为宽泛。不普通的人也有“法律文化”：银行家、牧场主、公司老板们——是的，还有律师。所有这些人都值得研究，或许其中的某些人比其他人更重要。这取决于研究的目的。我想像得出，会有一些研究意在探究那些银行抢劫者是如何看待法律的合法性（legitimacy）问题的；还会有其他一些研究试图调查（tap）银行老板们的态度。[www.ideobook.com]
我当然不想对“法律意识形态”的效用或者“法律意识形态”的研究作任何否定。在我看来，问题是有些学者确实倾向于夸大其重要性。关于“法律意识形态”的奇怪之处在于，它竟倾向于关注原则，关注法律学术中“官方的”（mandarin）材料。然而，这些东西事实上如何造就了民众的迷惑，或者这些材料需要对“民众法律意识”做点什么，却很少得到解释。[5] 某种机制使法律意识形态对于社会的影响变得似乎合理（plausible）了，而法律意识形态理论最缺乏的就是对这种机制的阐释。完全可能，公众或者公众的某一部分在事实上确实认同一种意识形态；他们把某些确定的安排（包括法律安排）看作是必须的和必然的，而事实上它们却是变动不居、因时而异（time-bound）的。不过我宁愿不去假定我们知道这些观念从何而来、如何而来。它们仍旧是有待证明和展示的。
偏爱“法律意识形态”而非“法律文化”的诱惑是容易理解的。毕竟，学者们（academics）都是知识分子；这是他们所擅长的东西。一个学者可能不会画画或者修理破损的火炉，但是很多学者（不包括我）都能够看上十页黑格尔的著作而不至于偏头痛，可这并算不上什么成就。随之而来的一个结果是，存在一种自然的倾向，即高估文化中纯粹知识性的、枯燥无味的因素的重要性。我个人的偏好是从外部而非内部、从“法律文化”而非“法律意识形态”着手。尽管我说“偏好”，但并不意味着这是一个随意的选择。它自然而然地来自于我的若干假设和前提。而且，我要再说一遍，我并不是说“法律意识形态”是一个没有意义的概念，或者不值得研究。
当然，并不是所有人都会同意我的假设和前提，这没什么。在法律社会学的学者们所构建的理论大厦中有着宽阔的空间。就让百花齐放吧。我真的认为“法律文化”应当成为百花中的一朵。尽管它存在着缺陷，但仍是一个有用的概念；我真不想放弃它。
Lawrence M. Friedman, “The Concept of Legal Culture: A Reply,” in David Nelken, ed., Comparing Legal Cultures, Dartmouth, 1997.
原载《比较法律文化论》，清华大学出版社，2003年。[www.ideobook.com]
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