劳伦斯·弗里德曼

沈明 译

对于任何一位作者来说，得知自己的书被译成中文都会感到高兴的。世界上说汉语的人数超过了任何其他语言的使用者。在中国及其临国，汉语使用者的人数超过了十亿。此外，汉语还是一种绵延了数千年的古老文化和古老传统的载体。汉语读者是世界上最大的潜在读者群。即使能把自己的文字传达给中文读者中的一小部分人，我就很高兴了。

本书所涉及的内容主要是美国法律文化，它同时也牵连到其他西方国家的法律文化。本书的主题是论述选择在某些国家的社会制度中以及法律制度中所占据的首要地位，这些国家是指欧洲、北美和其他地方的富裕发达国家。一些国家的文化具有浓厚的个人主义色彩，形象的说法是个人就是国王。他/她所需要或欲求的东西就是最重要的东西。当然，我并不是说我们的愿望总能得到满足。没有人能得到他/她所追求的一切；有很多人几乎从来没有得到他们所追求的东西。对许多贫困的人来说，选择是一种幻想；对监狱里的人来说是如此；在更为普遍的意义上，对所有身陷逆境的人来说都是如此。然而就大多数人而言，就中产阶级而言，选择确实成为了或大体上成为了一种现实，这包括对商品的选择，对生活方式的选择，甚至对于宗教的选择。在上述这些社会中，为个人成就、个人满足所做的努力是人生的关键和基础。正是选择的这种首要地位使我将本书命名为“选择的共和国”。我努力尝试阐明“选择的共和国”在法律和生活的不同领域中所蕴含的种种意蕴。

如我所说，本书涉及的是美国和其他西方国家的文化与社会。它包含着我对这些国家的当代社会的思考和研究。然而我所做出的这些一般性的论断也适用于其他国家吗？也适用于东方国家吗？它们对于中国而言有什么意义或者重要性吗？当然，即使不能把这些论断依字面含义照搬给中国，或者只有在做出大量解释性说明之后才能应用于中国，它们或许仍旧是有价值的。它们可以帮助中国人理解美国和美国之外的世界。不过，带着些许谨慎，我还是想做出断言：即使对中国、对西方世界之外的国家而言，我在本书中的论述也是相关的。

在这里，我们或许可以勾勒一下不同类型的非西方国家之间的差异。首先，存在着像日本、韩国这样的国家，它们不属于西方世界，但是却富裕、高度发达，而且其结构和政府也（或多或少）和欧洲国家相类似。也有一些非常传统的国家，它们抵制现代化，首先映入脑海的例子是沙特阿拉伯。还有一些国家，例如索马里，似乎是在开倒车。剩下的就是中国和其他一些国家了：这些国家正在快速发展，但是它们的起点却远远低于日本或西方国家。

有些人认为，日本和中国（提出这两个最主要的例子）在文化和传统上同(比如说)法国或者美国是迥然相异的；不论它们在经济上如何发展，不论它们采用了多少先进的技术，都依然会保持其原有的方式。它们的文化和传统深深地植根于历史，而且已经融入了这些国家人民的灵魂。因此，不论中国和日本在经济上如何发展，不论它们采用了多么先进的技术，它们依然会是独特的，它们依然会忠实于自己特定的文化。

这种推论是否成立，我不无疑问。随着国家的发展，它们会变得越来越相似。这仅仅是因为现代技术会消解差异。不论在哪里，汽车就是汽车。然而这里的问题并不仅仅是人们拥有什么，或者他们拥有什么现代工具和设施。现代社会的装备影响的并不仅仅是人们的表面行为。汽车并不仅仅就是一件比马跑得更快的东西。技术改变着文化，改变着思维方式，正如它们以同样的程度改变着人们的生活和行为方式一样。显而易见，人们之间的差异依然存在，而且将永远存在。从文化的角度来说，没有任何两个欧洲国家完全相同。但是与两个世纪之前相比，它们之间的相似之处却在增加，而增加的程度令人感到吃惊。

这一过程并没有什么神秘可言。我认为，现代化创造着“选择的共和国”。除此没有别的选择。例如，请想一想广告的作用，就会明了。广告商不论是给什么产品做广告，其潜台词都不外乎是：该产品会使您更健康、更富有、更性感或者更快乐。它会使您的牙齿更洁白，或者使您的咖啡更芳香，它会在工作或者家庭中助您一臂之力。广告针对的对象是个人而非社区、家庭或者群体。现代经济赖以存在的支柱就是消费。而消费则意味着对个人需要、愿望和欲求的满足。现代经济以及现代社会，在这个意义上都是选择的共和国。

因此，我的预见是，在现代化的进程中，中国也会走上这条道路。它将会日益成为一个选择的共和国。这当然并不意味着中国会失去其固有的精神和传统，不过，其精神和传统会发生变化，也许不得不变化。这是否令人遗憾呢？无疑会有人做出肯定的回答，当然也必定会有人做出否定回答。

我坚信，本书会为汉语读者带来一些启示。汉语读者将不得不为他或她自己再做一次解译。他/她将不得不把本书中的信息，其中的观点与论辩解译为符合汉语读者思维习惯的社会、法律与文化术语。读者将不得不对下述问题做出评判：这第二次解译是否成功？或者，它是否遗漏太多、省略太多以至于变得支离破碎？我对这第二次解译和本书的翻译寄予同样殷切的希望。

劳伦斯·M. 弗里德曼
斯坦福，加利福尼亚
2004年11月

沈明 译

本文的主要论点围绕着一种具有我们时代特征的个人主义的特定概念展开。这一概念强调，作为个人，每个人发展他／她自己的权利；尽可能自由选择一种合适和满意的生活方式。值得强调的是，我在这里讨论的是一般文化和法律文化——人们的观念和期望——而不必然关涉世界的真理与现实。

个人主义的文化并不依赖于人们是否能够真正自由选择，抑或认为自己是自由选择或者愿意自由选择。他们相信自己是自由的，这就足够了。当然，个人主义和自由选择的概念并不是魔术般地进入人的头脑的。它们反映了常识性的判断；在人们看来它们似乎是有道理的；它们依赖于现代世界那些实在性的方方面面。特别值得注意的是，现代技术已经塑造了人们的生活环境，进而塑造了他们看待世界的方式。技术是统辖物质世界的力量。技术为人们开辟了许多选择，它解放了个人。普通的现代人——理发师，工人，秘书——有了一种接触更广阔世界的途径，比如通过驾车、电话交谈、看电视或者乘坐火车和飞机，而在过去，这些事情是普通人连做梦都想不到的。因此，选择的世界似乎是真实的，而且从某种意义上说也确实是真实的；在广告业坚忍不拔的鼓吹之下，选择的世界显得或许比其现实还要更真实一些。即使是那些抱怨机器已经压制了人性的人，也要用机器来表达他们对解放的渴求；机器已经帮助创造了精神世界，具有无限可能性的世界——那些感到不自由的人们正是以此来界定他们所缺乏的自由。

然而，如果技术是力量和机会的话，那么，在反对技术进步的人想象不到的意义上，技术也是种种问题的根源。技术世界是一个错综复杂的世界；这虽然是不言自明的常识，但却很重要。这个世界实在是复杂： 繁杂而且相互作用、相互影响。 要在一个充满了有活力的、运行着的、移动的以及不断发挥作用的人和机器的人类环境中把各种事务清理出个头绪来，需要的是技术，包括社会技术；在这个个人已经从古时候的束缚和依赖中释放出来并且奔向四面八方的社会中，要管理一个变动不居的环境，同样需要技术。因此，我们开始时的自相矛盾——在一个其他方面都及其个人化的时代里，规则、规章（regulations）与法律却是密集而且遍在的——似乎就少了几分悖谬。许多人相信，正是为了保护选择的自由，社会需要一个严密的规则和规则结构网络。对于驾驶执照、交通警察、停车标志或者时速限制的必要性，一般人并不质疑。她珍视依自己的愿望随时随地开车的权利，但是，如果街道和高速公路处于无人管理的混乱状态，那么她仍会觉得这种权利几乎是无用的。她也赞成那些消除鲁莽、醉酒、未成年和不称职的司机的规则。如果道路过分堵塞或者很危险，驾车的权利就更不真实，更不值得了。我们需要规则来防止这些状况的出现。普通的男人和女人可能是个人主义者，但他们决不是自由意志论者。

换句话说，为什么有如此多的规则和法律，原因之一是，在现代世界中，某些规则对保卫和实现个人选择是必要的。规则创造了国家的架构并把自己嵌入了法律制度的基础和组成部分。第二，有一些规则是“交通”规则、道路规则，这些规则维护选择以免社会陷入无政府的混乱状态——一种会毁掉选择之现实的状态。这就是交通规则的作用，从严格字面意义来说，即街道和高速公路的规则。没有这些规则，我们就无法生活，在大城市和乡村的高速公路、交通要道上，尤其如此。然而有各种各样的交往和沟通。任何有助于有序利用稀缺资源的规则在某种意义上都是交通规则。在现代法律中，有无数关于分配的规则和规则体系的例子，它们都有这同一个目的；例如，关于电视频道和无线电频率使用方式的规章，空中交通管制法律，荒野地区的规章，有关渔猎的法律，保护龙虾、鲍鱼和毛皮动物的法律，有关能源保护和能量资源的法律。

这是众多法律的渊源之一。民权法例证了另一种类型的渊源，它也服务于个人选择的实现。在许多国家，此类规则已经开始激增。这些法律的基本理念是个人的独特性，即每个人作为个人而非某个可归责群体（ascriptive group）的成员，仅依他／她自己的品行而被裁判和评价的权利。在美国，历史上最迫切的问题是种族问题。1950年——尤其是在废除了公立学校的种族隔离制度的“布朗诉教育委员会案”（1954年）[1]——以后，民权运动扛起了不区分种族（race-blind）或者种族中立社会的大旗，并且取得了惊人的成功。民权运动的目标主要在于弥合黑人和白人在各种权利和机会上骇人听闻的差距，废除美国的种族隔离制度，开放那些对黑人关闭着的公正和基本权利的社会领域。在布朗案中，首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）以他的时代所特有的口吻表达了一个明确的赞许教育的讯息。他写道，教育“在唤起儿童对文化价值的认识，在使他为以后的职业训练做准备以及帮助他正常适应其环境方面，是首要的手段”。相反，隔离“导致自卑感”，这反过来又影响了“学习的动机”。因此，隔离的罪过是它没有允许黑人儿童心智的充分发展。富于表现力的个人主义的独特旋律和细微神韵凭借着法律的语言发出了清晰的回声。

民权运动仅仅是一个潮流的开端。接踵而来的是一场新的复兴的女性运动，随后是“性少数派”（sexual minorities）（主要是男同性恋和女同性恋）的兴起，以及所有这些群体——残疾人、老年人、囚犯、学生、移民者及其他——对于利益和权力的强烈要求。其他西方国家也有类似的运动，当然，这些运动采取的是不同的形式，以不同的步调前进，取得了程度不同的成功或者失败。每个国家都有在人口统计和民族意义上的通婚，特殊的少数派居民的混合（brew）。[2]

概而言之，民权运动有其深刻的历史根源。它的智识基础至少可以追溯至启蒙运动。正如大多数解放运动一样，民权运动已经运用历史语汇——重获失去已久的权利——构建出了它自己的话语修辞。用以支持基本权利或者使基本权利正当化的文本和口号根本不必是现代的；其中有一些与《美国宪法》一样古老，或者就基本权利而言与《圣经》一样古老。然而，在如托马斯·杰斐逊所说的“人的权利”（rights of man）和20世纪中期的“民权”（civil rights）之间，仍有重大的差异。[3] 其缘由在于变更了形式的个人主义，变更了涵义的选择，以及现代社会对塑造和形成独一无二的和充分发挥潜能的自我的特有的强调。

民权法与民权运动是本书论题的关键性例证。个人自治作为一种理想，与群体的陈规老套是不相容的。当代的个人主义强调的是每个人独特的东西。群体，例如妇女群体或者黑人群体，为了个人自治而运用群体的压力。西方国家的官方话语坚持认为，语言、种族和文化之间的差异并未触及人类问题的本质核心，不能成为歧视或者压迫的理由。当然，在现实世界中，群体的陈规老套是顽固而且持久的。种族、民族、部落和语言群体之间的仇恨和战争确实在蔓延，在某些地方还有造成世界分裂的危险。强大而古老的偏见弥散于世界各地；我们需要以强有力的社会运动为后援，通过强有力的法律与之斗争。结果至多是取得一些局部的、混合的成效。

此外，主张保护和宽容的群体常常互相冲突。少数派群体可能提出互相矛盾的主张；那些主张权利的人与抵制权利的人相互冲突。例如，犹太教徒、自由的新教教徒和非宗教徒想让学校对宗教保持中立；他们想终止布道、祷告和训导。原教旨主义者于是认为，宗教与教育分离论者已将上帝驱逐出学校，损害了宗教人士的权利。城市里一个粗陋的圣诞节布景（a humble Nativity scene）引发了一场丑陋的争吵。社会不得不设法应付这些相互冲突的权利纠纷；而且是通过交通规则的等级来处理的：这些规则对种种竞争性主张加以检验、选择；按照某种逻辑的或者通行的顺序排列它们；并把它们置于社会序列的某处。

在民权法中的个人主义者与分离主义者的两个支脉之间，某种矛盾可能已经产生了。一方面，有人主张，黑人（或者女性、同性恋、残疾人，等等）“正像其他每个人一样”，也应该得到相应的对待。另一方面，群体的团结一致得到了发展并且表现为黑人民族主义、激进分离主义的女权主义、同性恋的自豪（gay pride）等诸如此类的形式。这些就是群体的主张；但也是各有特色的主张。它们总是包含一种个人选择或者密切关系的因素；它们摒弃了较大型社会的陈规老套与歧视，为黑人、妇女、同性恋或者少数民族成员拥有全面的、无所不包的排他性文化的权利而声言。分离主义通常也包含这样一种观念，即受压迫和伤害群体的成员在孤立和隔绝的状况下能够最好地发展自己。其论点是：主流文化富有如此顽固的压制性，如此有意或无意地为偏见所玷污，以至于黑人（女性、同性恋）仅能在一个社会的或者空间的飞地（enclave）之内充分发挥自己的潜能。不论是那种情况，由清晰界定的（hard-edged）法律制度有力支持的民权框架都是绝对必要的；尽管对于这些权利应当是什么、制度应该如何运作这些问题仍然会有无休止的争论。

沈明 译

在我们研究人类如何行为、思考与生活的时候，拥有一些在某种程度上可以精确测度的概念或者变量是一件令人欣慰的事情。人均收入就是这样一种变量。它存在问题，但一般来说却还有效。对于跨越不同文化的比较来说，它（或多或少）也是一个有用的工具。

罗杰·科特雷尔在他颇具批评锋芒但却富有见地的文章中，相当正确地指出，“法律文化”并不是这样一个令人满意的概念。但是，显然，它也并不是惟一不能令人满意的概念。社会科学的许多理论基石——像“结构”、“制度”、“系统”之类的基础性概念——都是含糊的或者一般性的，或者是难于限定或界定的。然而这一事实并不必然使它们“不连贯”。在法律社会学的研究中，不用说“法律体系”或者“原则”（doctrine），即使考虑像“法官／审判”（judge）、“法院”这样（表面看来）简单的观念，都会存在疑难问题，而且，当面临的论题是跨国比较时，任何此类问题都会变得更加突出。

但是我们也没有理由不加区分、一概而论。某些概念——我认为“法律文化”就是其中之一——对于将一系列现象整合到一个相当一般性的范畴来说，是有益的手段。而且我们能够用这个一般性的范畴涵盖其他那些较少模糊性、一般性的范畴。部分会比整体更鲜明且富有生气。“公众舆论”（public opinion）就是这种一般性的范畴；“生活标准”也是。要想说清楚“生活标准”是什么并不容易；较为实际的办法就是做个调查，看看某个城镇中有多少房屋或者棚户具备盥洗室和自来水。然后我们能够测度这个社区的其他指标：多少人拥有收音机？他们每天摄取多少卡路里的热量？就工人的平均水平而言，挣得购买一双鞋的钱需要工作多长时间？那里有多少部电话？将所有这些指标统合起来，我们才能得到一个有意义的“生活标准”的概念。

原则上，我们对“法律文化”也可以做同样的事情，尽管我要事先承认拟订一个子项目的清单并不那样容易；但是我们可以先越过这个问题。生活标准意味着什么，已经有了一个合理的清晰度；但是，“法律文化”是什么？这个概念能为我们提供什么助益呢？我将把这个概念限定在我曾经使用过的含义上。对于短语并无版权保护，一些学者曾经以与我相当不同的方式使用过“法律文化”这一说法。一个突出的例子就是埃哈德·布兰肯伯格。[1]