网络杂谈之十八

伴随着互联网的发展，虚拟物品的形态和数量不断增加，一些想象的法律问题逐渐成为现实。例如，一些老年互联网用户离开人世，就出现了数字遗产的讨论，尽管目前还没有到用户大规模自然死亡的时候。越来越多的讨论倾向于通过立法赋予这些虚拟物品以某种形式的财产权利，从而使普通用户获益。这种讨论和数年前关于赋予网络个人信息/隐私以某种财产权利的讨论类似，意在使用户获得更多控制权。然而，不少论证的缺陷在于，简单把虚拟物品的权属问题看成是一个可以通过法律解释解决的司法问题，只探讨用户应当拥有的是何种具体的财产权利（物权、债权、知识产权），而忽视了确权背后的政治经济关系，特别是没有把作为虚拟物品创设者的互联网公司纳入讨论，从而使整个分析在完美的真空中进行，离开了问题发生的土壤。

本文试图从另一个角度揭示虚拟物品财产化的法律意义，即承认虚拟物品首先是新经济不可缺少的组成部分，由互联网公司创设用以吸引用户，本质上是一种服务，用户的免费使用只是其商业模式的表现，并不意味着用户应当拥有相应的法定权利。本文还将论证，在收益高于成本的前提下，互联网公司才愿意承认一项针对虚拟物品的法定权利，这将意味着一整套针对用户和虚拟物品的虚拟管理机制，包括更精确地动态监控用户的状态，以及为虚拟物品配置保险等。随着海量数据和虚拟物品的生成，越来越多的互联网公司将认识到，适当通过制度创新和技术手段扩展用户对服务的使用权是明智的，这将有利于从后者身上获取更多价值。最后，目前政府对虚拟货币的消极态度也影响了建构虚拟物品财产权利体系的宏大设想。

一、界定、起源与演进

目前很难为虚拟物品找到一个周延的定义。从形式上看，广义虚拟物品既包括网络空间中模拟物理世界物品的各种事物（例如网络游戏装备和虚拟货币），也包括用户存储的各种以数字形式存在的信息物品（图片、音乐、文档、电影等），甚至也包括构成虚拟世界基本架构的软件产品。近年来较多的争议多围绕网络游戏装备展开，也逐渐延伸到用户存储在网络服务商服务器上的信息物品。

从起源来看，虚拟物品是由不同的互联网服务商创设出的，这里说的“创设”不仅是技术上的，更是经济上的，是互联网商业模式发展的需要。在互联网发展初期，为吸引用户积累人气，以提高对传统媒体的竞争力，互联网公司逐渐发现了虚拟经济的本质：生产出免费的虚拟物品和信息供用户消费，信息技术将成本降为零，可以免费便宜地分发。

不同的虚拟物品产生的路径有所不同。对网络游戏公司而言，早期的计算机游戏是出售拷贝并向用户收取使用费的。随着联网游戏的扩展，以盛大为代表的游戏公司转向了免费模式，即允许用户参与多人在线游戏，而通过出售游戏中的虚拟装备或展示广告获利。这一模式在移动互联网时代效果更为明显：手机屏幕尺寸的限制使广告难以在游戏中展示，只能更多地依赖销售虚拟物品。

销售虚拟物品的实践走得更远。例如人们可以购买并赠送虚拟贺卡、鲜花及其他形态的数字信息物品或文化精神产品（电子书）。再例如，为满足人们的家祭需求，出现了在线祭拜和供奉的数字陵园与墓地，人们可以将逝者的照片与影像上传至网站，供人公开祭拜，购买价格低廉的虚拟供品。

虚拟货币的出现至少有两条路径：首先，它遵循传统论坛的“账号-积分-声誉”的模式演进，将原来起着声誉和社会资本功能的虚拟头衔与积分进一步货币化，积分、点数随即变成了更加明显的虚拟货币形态，具有有限的流通手段职能，也满足了人脑对金钱更加敏感的需求；其次，它的出现解决了互联网早期在线支付不畅的问题，用户先以货币购买点卡，就可以很方便地在线购买本公司提供的其他服务和物品。不难想象，随着第三方支付和网银的普及，由互联网公司各自开发的虚拟货币体系要么受到冲击，要么变成像比特币一样的投机对象。

用户存储的以数字形式存在的信息物品经历了重要的转变。我曾经在其他地方提及，信息物品的存储方式极大影响了人们对该信息权属的想象，当信息存储在可为用户控制的物理实体中（个人电脑、移动硬盘），人们就倾向于认为自己拥有对类似的信息的所有权；然而当此类信息全部转移至云端，可以通过移动设备随时访问的时候，行使所有权的方式反而要通过某种服务合同约定，并且赋予互联网公司相当程度的使用权，所有权错觉就烟消云散了。

本质上讲，上述虚拟装备、信息产品、虚拟货币有很强的相似性，这不仅是因为它们实际上就是一串数字，而是说它们的创造、分发和使用都极大地受制于互联网商业模式，甚至可以说就是为商业模式所生。因此，讨论虚拟物品的法律属性无法绕过互联网公司的行为和立场。

二、法律争议

在法律就虚拟物品的权属进行规定前，互联网用户协议约定的边界是清楚的。首先，凡是由互联网公司创设出来的虚拟物品，用户只有按照服务要求进行的使用权（购买、交换），没有支配权；其次，由用户创设并存储在服务商服务器上或公开发表在公开区域的信息物品，用户享有使用权及相关著作权，但同时也赋予互联网公司以广泛的使用权。第一点的优势在于，避免出现用户虚拟物品失窃或转让而出现的纠纷，第二点的优势则是最大限度地利用用户创造的信息资产，不仅可以用来吸引其他用户，也可以实际占有这些资产以备未来使用。

按照这样的协议约定，关于QQ号码继承的争议也是个假问题。如果某位QQ用户不幸离世，按照约定腾讯公司有权停止向其提供服务，收回QQ号码。如果其账户内存有个人信息，则需要考虑如何在尊重死者个人隐私的前提下将相关信息归还作为共同生活成员的家属。提议要求QQ号码支配权的人们很可能保留着对古老的物理形态财产的迷恋，在互联网公司看来，这正是教育网民究竟什么是“像提供水、电、煤气一样提供网络服务”的好机会。

实际上，用户对虚拟物品即使没有合同约定的支配权，也可以拥有事实上的支配权。这就是为什么会出现有关游戏装备和QQ号码的地下交易市场，只要虚拟物品有市场需求，且可以通过让渡账号或账号内转让进行交易，互联网公司就很难阻止这一市场的生成，更无从管理像雇佣青少年打币那样的剥削链条。然而一旦在交易过程中发生了纠纷，互联网公司可以免除这方面的赔偿风险。和比特币那样的有影响的虚拟货币系统相类似，按照文化部商务部2009年《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的思路，政府对网络游戏虚拟货币采取了严格的市场准入管制，而互联网公司则大多缺乏动力加以系统规制。

这种协议约定与免费商业模式十分契合：信息资产和虚拟物品只是用来被创设出来吸引用户，免费让他们使用的。不仅用户无法行使更多的支配权，互联网公司的竞争对手们也不能未经许可获得这些信息资产开展不正当竞争。除了传统的著作权，用户对他们生产的大量零散信息没什么具有实际意义的权利。用户的活动无疑增加了平台的价值，但这种价值很难量化，信息只能看成是用户活动的表现形式。

这里触及了问题的核心：劳动。生产免费的虚拟物品和信息产品需要劳动，部分虚拟物品的生产成本很低，本质上是一串代码，由算法自动生成，也有相当的信息是由用户利用碎片化的时间生产出来。他们成为数字时代的免费劳工，无法获得由此为网站带来的广告收入，也很难用劳动理论论证生产游戏装备获得所有权的合法性。从这个意义上说，机器和大众都是虚拟经济中不可或缺的一环，他们都可以创造价值，同时也可能催生泡沫经济（例如无限发行虚拟货币和僵尸粉）。

互联网用户协议是一种服务合同，互联网公司已经据此向用户转移了相当的风险，包括脆弱的基础设施和传输协议、有缺陷的软件以及网络失范行为。它们自然也不会愚蠢到通过代码为用户免费创设财产，在公司破产时成为千万用户的债务人。可以想见，一旦法律强制承认虚拟物品的财产属性，互联网公司将不得不改变既有的商业模式（例如从免费重新回到收费），大幅减少虚拟物品的数量，并将成本转嫁给用户。目前的法律仅规定当网络游戏公司终止服务时，对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币，必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。

上面的讨论多少勾勒出一个有关虚拟物品的不完备法律体系。首先，在缺乏明确的虚拟物品法定财产权利时，一些诸如盗窃QQ号码和身份盗窃的案件大多以入侵或破坏计算机系统的罪名予以追究，这就避免了进一步为虚拟物品定价产生的争议和困难。其次，尽管有建议主张将虚拟物品纳入《继承法》列举的可继承财产清单，但用户完全可以绕开协议，事先让渡账号登录权限，这一建议立法的效果可能并不明显。第三，当某种虚拟物品的交易超过一定规模时，政府就有可能通过税收杠杆或金融监管进行干预。例如，国家税务总局在2008年的一个批复中，明确规定个人利用网络来收购玩家的虚拟货币，加价出售后所得的收入，属于个人应税所得，应该按“财产转让所得”项目计征个人所得税；个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。由于虚拟物品的一大特性是可以追踪，使得每一笔交易都有迹可循，国家在征管能力上会相对轻松。

在目前针对虚拟货币严格管制的体系下，为抑制互联网企业发行虚拟货币和泡沫资产的冲动，规定网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不能用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务，也不能与游戏内道具名称重合。第三方支付的发展最终便利了网游的支付，降低了某种虚拟货币大量发行的风险。比特币的出现令央行专门发文提示风险，世界最大的比特币交易平台倒闭事件才多少为这一无法控制的虚拟货币降温。因此，政府的整体思路仍然是限制类似虚拟物品和货币大规模跨网站流通，这一背景下用户协议足以确立基本的权属问题，在法律上进一步区分其财产性质意义不大，政府和企业都没有更多动力做进一步改进。

三、围绕虚拟物品展开的多种权利管理实践

尽管互联网公司能通过用户协议推卸风险，用户很可能因潜在风险而放弃使用某种服务，确保本服务账户安全就成了前者需要加强投入的地方。如果我们没有忘记“代码就是法律”这一论断，就很容易看到通过技术手段而非法律途径保护虚拟物品是更优的选择。

• 就安全环境而言，平台型互联网公司有能力开发安全软件，管理用户桌面（在不正当竞争环境中曾引发了3Q大战）；非平台型公司不得不提供其他救济途径。
• 互联网公司与保险公司合作，为用户在互联网上的特定行为投保，也包括用户账户中的虚拟物品，例如游戏装备。这可能在日益不安全的网络环境中成为吸引网民的主要措施。
• 不少用户的虚拟物品丢失后苦于缺乏证据，无法投诉或诉讼。上海的一些公证处开始向用户提供游戏账号公证和电子证据保全服务，为可能的纠纷提供帮助。
• 像谷歌那样的公司变成了用户的遗嘱执行人，它提供“闲置帐户管理员”的工具，能够让用户自行选择如何处理自己账户中的照片、邮件和文档。用户可以设定3个月至1年的闲置期限，当账户闲置达到该期限时，数据将按照设定自动删除，或者分享给指定的人。但数据能否真正永久地删除是一个疑问。
• 随着互联网公司对用户的基础信息掌握得越来越多，就可以通过大数据预测用户的真实年龄和可能的死亡时间，从而提醒相关用户提前做好相关信息的保存工作。但这可能引发用户对侵犯隐私的担忧。

比特币和像“第二人生”那样的游戏提供了未来虚拟物品和财富的范例，未来的一个前景是，围绕着虚拟世界中的资产发展出一系列资产管理和交易的法律制度，不太可能对现有财产法律体系形成太大的冲击，却有可能对新经济模式带来挑战。本文试图说明，不能脱离互联网商业模式来理解虚拟物品的本质。信息技术以近乎于零的边际成本向用户提供服务，但信息生产的来源在很大程度上仍然是用户本身，他们既是免费劳动力又是信息消费者。现有的不完备的法律制度及其创新基本和这种模式相适应，任何激烈的变动势必引发互联网行业的反弹，这是一个观察互联网行业变动的好的视角。

同以往的评论相一致，本文通过探讨虚拟物品的权属问题进一步探讨新经济的生产资料和经济基础，从而认清互联网及其思维方式在何种意义上为大众提供了一个免费和普惠的公共服务与公共资源，以及诸如“分享”这样的大众意识形态。这里或许可以将这一研究思路概述如下：

首先，在内容层，信息的支配、占有与使用权的分离成为常态，这一分离重新塑造了企业组织结构以及和消费者的关系，并形成了一个有利于互联网公司的公共资源池。

其次，在代码层，互联网平台的兴起允许大量中小企业和创业者聚集在少数互联网入口，提供了数字时代创新的新模式，平台的支配权与使用权也得以分离。

第三，物理层出现了一个强健的基础设施，为运行于其上的各种服务和经济提供信息高速公路，基础业务和OTT增值业务分离加速，但也引起了网络中立的争论。

最后，信息技术极大降低了虚拟世界和物理世界资源分享的成本、寻求服务的信息搜寻成本、以及合作交易成本，从而使人们更专注于更好地使用而非占有现有资源。

（本文原载《文化纵横》2014年8月号）