今天，至少在大陆法系国家里，知识产权通常属于民事权利的范畴；然而，回溯历史带给人们的第一个惊异发现就是，知识产权并非源自于任何财产权利或者其他民事权利，[1] 原初的知识产权恰恰是一种与王权相关联的特权。[2] 这一特点在版权制度的起源上有典型的体现。当然，上述“惊异”到如今已经是版权史学者的常识了，然而，它至少暗示了历史考察的意义与作用。就时间维度而言，探寻版权制度与文化生产的关系，[3]显然不能满足于以正式版权制度即版权法的起点为研究起点。原因至少包括如下几个方面：首先，非正式的版权制度具有比正式制度更为深远的历史根系，渗透了历史学的法律社会学研究显然不应该将其对象局限于正式制度或者实在法的范畴。其次，文化生产的历史在某种意义上就是文化的历史，其源头几乎杳不可及。即便把对于文化生产的研究局限于与版权制度和思想相关联的部分，仍然有必要将此研究工作回溯至前版权时代。第三，与文化生产、版权制度密切联系的出版业的产生也先于版权法律的产生，而出版业的早期历史是文化生产研究所不能忽视的主要材料和线索。第四，看起来似乎与物质决定意识的唯物史观相矛盾但实际上并不矛盾的是，版权法律制度的发生与进化需要智识权属观念与意识形态的启蒙、论证和“摇旗呐喊”。在文化生产借助物质技术手段逐步发展并日益繁荣的历史进程中诞生了版权制度，我们有必要厘清在这一过程中物质条件、意识形态、各种社会制度与版权法律之间相互纠缠的多重关系。而本文正是这一工作的开端，目的在于阐明“版权制度与文化生产”这一“故事”的渊源与“前传”。

古代世界的“作者”与智识权属观念

知识的积累和文化的传承是人类文明发展的条件和形式。然而，不论是在古代中国还是在古代希腊－罗马、犹太－基督教、伊斯兰世界，在以文字为载体的知识和文化作品产生以后相当长的一段时间里，都几乎不存在关于思想、作品及其表达的作者权观念。[4] 换句话说，对于知识、思想的权属观念的缺乏是古代文明世界中的一个显著的共同之处。这也从另一方面反衬出，版权（以及知识产权）的观念与制度实在是一种相当“摩登”（modern）的现代文明产物。

古代希腊文化是西方文明的重要源头之一，其哲学、科学与文艺的高度繁荣与辉煌成就铸造了一个后人难以企及的文化黄金时代。古希腊是一个诗歌盛行的国度，产生了像《荷马史诗》这样的对后世影响极为深远的文学与历史经典。正是在诗歌之中，后代的读者可以捕捉到古希腊人关于智识创作与作品权属观念的重要信息。“人们相信，歌手口上的故事，乃是‘根据命数织就’，超乎人的有限见识和重重谬误的真理。每一字都来自文艺女神缪斯，而非当事人的一面之辞或流言蜚语。”[5] 可见，人们并不认为诗歌是诗人与歌者的作品，史诗以及其他类型的诗歌都来自文艺女神缪斯，这样的例子在古希腊诗歌中不胜枚举。[6] 推而广之，那时人们通常认为知识来自于神，而非人类自身的创造，[7] 不能排他占有（即垄断[8]），因此也不能买卖。例如柏拉图的“回忆说”认识论认为，思想由不灭的灵魂传递，与生俱来地存在于人们的心智之中，认知就是对原有知识的回忆。[9] 这样的理论在一定程度上否定了人们在知识和文化领域中创新的可能，因而排斥了现代版权制度（笔者承认，这或许是一个累赘的表述，因为版权制度总是“现代”的）所强调的一个基本要素，即原创性。值得注意的倒是古希腊的作者观念。柏拉图在《理想国》一书中对于诗人和城邦国家的论述对后世影响深远。他认为，诗歌（文学）和法律是两种相互竞争的社会控制手段，因为诗歌（文学）具有道德教化等具有行动力量的功用。[10] 也就是说，文学的功能超出了审美这一具有私人属性的精神活动领域，扩展到了具有物质性的政法制度层面；由此得到的推论是，判断诗歌写作及其价值的最终标准不是美学的，而是社会的和政治的。柏拉图主张，城邦应该建立一个长老委员会，由该委员会来判定那些人适于或者能够写作，[11] 这就意味着，诗人及其作者身份是要经过长老委员会的认可或者授权才具有正当性与合法性的。显然，在这种情况下，作者并不等同于写作的人，换句话说，写作的人并不一定就是“作者”。

不过，也正是在古代希腊，人们开始了对于“作者”的关注。

研究某一作品的作者为谁的文献归属分析与考证（英文：attribution analysis，希腊文：krisis poiêmatôn）是一门起源于古希腊的学问。尽管古代学者一般把文献作者考证分析这门学问的发明权归于古希腊僭主庇西特拉图（Peisistratus）或者亚历山大国王托勒密（Ptolemy），然而现代学者研究发现，后世人们对于文献作者归属问题及其分析方法的兴趣主要来自亚理士多德。就文献作者考证问题而言，由亚理士多德经古希腊学者卡利马科斯（Callimachus）和其他亚历山大学派（Alexandrian）学者而形成的智识传承关系是基本确定的。根据卡利马科斯对亚历山大图书馆收藏文献的考证，文献作者分析学以及亚理士多德式的文献史研究进路对后世产生了最为深远的影响。卡利马科斯等亚历山大学派学者文献研究方法与进路又直接影响了优西比乌斯（Eusebius）、圣杰罗姆（St. Jerome）、圣奥古斯丁（St. Augustine）等基督教学者，反过来说，后者的研究进路实际上可以追溯至亚理士多德。[12]

在古希腊－罗马文明中，有一个值得注意的现象，即那时的作家通常不是自己执笔，而是口述文稿内容，由秘书记录。[13] 这一写作习惯使速记法在那时候得到了很大的发展和完善。然而，一般的记录以及特别是速记也不可避免地带来了一些不符合作者原意的偏差。在这种情况下，关于文献版本、真实性、准确性等问题的考订就变得很有必要了。[14] 在希腊化时期，人物传记的写作及相关研究也使人们对于作者的认识进一步深化了。经过较为严谨的研究而形成的传记作品，揭示出了历史上一些著名人物（他们中的很多人同时也被认为是经典文献的作者）的生活细节，从而排除了一些不可靠的轶闻与传说。此外，语法学的在古希腊的产生和发展使学者们对于文献作者的考证变得更为精细了。经由语法学而对作品写作风格手法的分析成为了学生的功课之一，因为经典作家的文风是学生学习演讲或者写作的范本。而对文风的研究又使人们对不同作家的作品之间的差异与特征有了更为清晰的认识，从而更加可能辨识出后人所为的模仿、伪造与抄袭之作。前面所说的文献作者归属分析学就是在这一过程中产生的。

在罗马帝国时代，文字作品与其载体书卷是密不可分的，虽然在罗马法中存在着有形物和无形物的划分，但无形物所指的并不是智识财产或者知识产权。“原则上，一旦文本被赠送或者托付给别人——朋友、同事、书商、个人等等，它就差不多完全脱离了作者；它的所有者可以誊抄它，把它纳入一部文集中，拿去传阅，甚至发行。”[15] 古罗马的书商们具有较为明确的分工：“Librarius”这个词即指抄写者，也指书商本身。书商们使用奴隶或者雇用抄写员抄写书籍，必要时组成作坊，并有专人监督抄写质量。他们出品的书籍据说是错误百出的，但却供不应求。这种市场状况促进了书籍产销的繁荣，到公元一世纪，书店／书铺（bibliopola）一词出现了，这反映了文化产业中的社会分工的细化。在书籍产销的过程中，存在着阻隔作者与读者的多个中介者，以现代人的眼光来看，这种状况使作者的法律地位、文本的精确性、作者对自己作品的传播意愿等问题突出地表现出来。[16]

知识产权的观念在古代伊斯兰文明的大部分时间里也不存在。人们认为一切知识都来自于真主安拉，《古兰经》作为惟一的圣典是一切其他知识的源泉。而《古兰经》的流传则是从穆罕默德及其门徒开始，在师徒之间通过口授、背诵的方式代代相传。伊斯兰教信徒认为口头传诵能够比书面记载更好地保存并传扬真主的旨意，因此他们就不大需要印刷出版的有形书籍，结果造成印刷术久久没能在伊斯兰世界中得到普遍的应用。在传抄、阐释经典的著述实践中，伊斯兰国家也确实出现了某种法律上的“作者”观念，但这种“作者”观念和我们今天所说的知识产权没有多大关系。伊斯兰教法所禁止的欺诈是为了防止冒名顶替者将某些作品冠以杰出的宗教理论家／教师的名字，从而盗用其声誉和权威；然而，宗教理论家／教师们对于在他们自己的书中表达出来的思想并没有所有权。有趣的是，伊斯兰法对于偷书的窃贼并不适用有关盗窃的惩罚，因为他们认为偷书者并非意图盗取那本由纸张和墨水组成的有形书籍，而是意在获取书中的思想。在他们的观念中，思想并非无形财产，也不为任何尘世的人所拥有。[17]

在犹太教早期，人们并不知道也不关注文献的作者是谁，不过到了第二圣殿时期（Second Temple period）的晚期，至少对于绝大多数圣经注释学者来说，已经没有什么权威（宗教）文献是无主作品了，人们相信它们都出自历史上一些名人的手笔。例如，是圣徒摩西把耶和华昭示的律法“无偿地”传给了上帝的“选民”——犹太人。犹太历史学家约瑟夫斯（Josephus）进一步精练了这一观念，他提出，圣经作品是经由一系列被特选假以天命的先知之手而形诸文本的。今天，我们凭现代人所具有的“后见之明”知道，任何犹太教经典文献都不是经由某一个人之手或者在某一个历史时刻定型的，经典文本在历史上有一个绵延久远的流变过程。不过，犹太教学者为圣经作品（Scriptures）查考作者的研究工作曾有一些实用的功能，如鉴定作品产生的年代，以及确定作品所具有的权威性。

基督教学者继承了古希腊的文献作者归属分析学和犹太教考证文本正统性或合法性（legitimacy）的方法，并将二者融合起来：以前者挑战反基督教或者非正统教派文献的权威性，以后者来确证圣经作品的合法性。到了圣奥古斯丁，基督教领域中的作者观念发生了一个重大的转变。[18] 奥古斯丁认识到圣经作品的作者是普通人，而且主张，读者并非作者的奴仆，读者可以自由地去探寻文本中所隐含的各种涵义。他还认为，经由摩西传世的经文包含有多重真义，每一个解读者都可能领悟其中的一部分而非全部。任何作者，只要是凡人（包括摩西）而非圣人，就不具备全知的力量。奥古斯丁强调作者的意志与意图，并且指出文本具有超出作者意图的涵义，这样的观点开启了一种新型的作者观念，尽管它距离现代的作者观念依然很远：奥古斯丁没有对圣言和天启的凡人作品做出明确界分。基督教的这种作者观念带来了一些令人困惑的结果：作者意图总是侵扰文本解释的一个至关重要的因素，可它在终极意义上又是不可知的，这正是无数宗教理论分歧与争端的认识论根源。

身份常常是通过权利和权力获得界定的，既然以上在讨论三大古代文明经典文献的时候频繁提及“作者”，为什么还说（现代版权法意义上）作者权在古代世界几乎不存在呢？其中一个重要原因是，在古代不存在思想和表达的二元划分，而这一划分恰恰是现代版权法律制度得以建立和运作的基础。古时候人们不清楚甚至可能没有意识到的问题是：神之外的先知及其他受神启的凡人所写出经典到底传达的是神的思想还是神的思想的某一种表达？或者兼而有之？其实，这样的问题即使在今天也未必能彻底搞清楚，因为，如后文分析将要涉及的，所谓思想与表达的二元划分恐怕只是法律的一种精巧的拟制，而不是本体论意义上的客观实在。道理很简单：思想不可能脱离表达而独立存在，反之亦然。[19] 因此可以说，思想与表达之间存在着绝对依附关系。如果这一结论是正确的话，我们就可以知道，作为一项法律权利的版权的哲学基础是相当薄弱的。思想与表达的二元划分之所以能够在版权法上存在只是由于二者之间并不存在一一对应的关系。其实，思想与表达之间既相互依附又不严格对应的逻辑关系是有深层的语言学理由的支持的。瑞士语言学家费尔迪南·德·索绪尔在其经典的语言符号理论中指出，语言符号包括所指和能指两个部分，二者分别指代概念和音响形象。语言符号是所指与能指联合所形成的整体，但所指与能指之间的联系是任意的，也就是说，语言符号是任意的。[20] 在一种不严格的意义上，可以认为思想与所指、表达与能指之间具有对应关系。所指与能指之间的依存关系决定了思想与表达之间的依附关系，而语言符号的任意性则决定了思想与表达之间不可能形成一一对应的关系。

如果以现代版权制度为标准，那么，上述古代世界的“作者”更合适的称谓应该是“写者”（writer），因为对于作品的产生而言，他们通常只是一个工具性的中介，并不对自己写出的“作品”拥有产权，也很少有相关的人身权。由于那时候尚不存在思想与表达的二元划分，进而不存在原创性的概念，所以作为叙述者的“写者”对其作品及其思想内容并不拥有法律上的权利。在这样一种观念背景下（当然还有其他的，例如宗教教义上的原因，但这些原因很可能是与当时社会的作者观念交织在一起的），我们就很容易理解下述历史事实了：《新约》把知识神圣化为上帝的礼物。据《马太福音》记载，耶稣曾告诫他的门徒：“你们白白的得来，也要白白的舍去。”[21] 中世纪的神学家们由此发展出了一项教会法原则：知识是上帝的馈赠，因而不能售卖（Scientia Donum Dei Est, Unde Vendi Non Potest）。如果谁出售属于上帝的东西，则犯下了买卖圣物罪（simony）。因此，像大学教授、律师、法官、医生这样的职业人士都受到告诫：不能为自己的工作而收取报酬；但是由于他们的工作传达了上帝所赋予的智慧，为此可以收取对方出于感激而给付的礼物。实际上，在各个主要的前现代文明社会中，基本上都存在着把知识视为神赐礼物，把知识的交流视为赠与（而非买卖）的观念，一个典型的例证就是近代以来欧洲的书籍上普遍存在的作者献词——作者以此来酬答启示者、赞助者的惠助。[22]

近代出版制度与版权观念的萌芽

“版权”（copyright）是一个比较晚近的概念，从字面上就可以看出来它的最初的也是最基本的涵义是复制权。[23] 因此不论在版权法诞生之前还是之后，历史上广义的版权观念与制度一直是与复制或者说印刷、传播联系在一起的。[24] 活字印刷于15世纪中叶在西方出现，1440至1450年间，欧洲已经形成了印刷业。作为“西方赖以强盛的手段之一”，书籍出版数量的增加促进了思想“汹涌澎湃地四处扩张……给一切带来了生机和活力。”[25] 对于国家来说，这样的社会现实已经使出版管理制度成为社会控制的一项必要手段。在欧洲，通常的做法是由国家对某些机构或者个人发放书籍出版的商业垄断许可，或者说授予其此种特权，以换取国家对于出版的审查和监控。[26] 最早的也是最著名的一个垄断许可是威尼斯共和国于1469年授予约翰（John of Speyer）的为期五年的专有出版权。此后，各种形式的垄断特权——垄断某一城市的出版，垄断某一种或者某一类书籍的出版——迅速发展起来，类似的制度从威尼斯传到其他意大利城市共和国，并进一步传播到英国和法国。[27]

英国王室对于书籍出版的特权许可源自于“国王的出版者”（King’s Printer）称号的创立：1504年，威廉·法奎斯（William Facques）被授予该头衔，获得皇室文告、成文法和其他官方文献的专有出版权。1557年，英国女王玛丽一世发布特许状（Stationers’ Charter），将原有的印刷和出版者行会重组为出版商公会（Stationer’s Company），并在事实上授予其在伦敦及全国范围内印刷、出版的垄断特权。[28] 值得注意的是，出版商公会在有关版权事务上还享有司法权：有关“版权”（复制权）纠纷不是由普通法院而是由出版商公会的助理法院（Court of Assistants）管辖的。[29] 可见，出版商公会实际上兼有行政管理者、司法者、商人多重身份，可谓“权倾一时”。1662年，英国又颁布了一部《许可法》（Licensing Act）[30]，规定凡出版书籍，均须事先在出版商公会登记并获取出版许可；凡获取许可者，均有权禁止他人翻印出版或者进口相关书籍。此后，法国和德国等欧洲基督教国家在出版制度上也都经历了于英国相类似的过程，建立起了基于王权的垄断出版体制。显而易见，上述这些近代的出版制度虽然规制的是有关出版印刷的商业事务，但却带有浓重的行政管理（甚至司法）的色彩。了解了近代国家的政治体制、宗教意识形态和认识论，了解了近代出版制度由国家授权垄断运作的特征，我们就不难理解为什么近代世界中不会存在“知识产权”这种东西。

历史学家费尔南·布罗代尔指出：“作为奢侈品，书本从一开始就屈从严格的利润法则和供求法则。”[31] 事实上，从版权制度的萌芽期开始，出版业的商业竞争和斗争就一直很激烈。背后的原因也许可以分析出很多，但最根本的原因显然是经济利益的驱动——马克思的经济决定论在这里又一次灵验了。因此我们很容易明白，人们在这段近代历史中读到的“盗版者”，不过是掌握着垄断特权的出版商公会送给他们那些未能在出版市场上分到一杯羹的同行（非出版商公会成员的出版商）的一个不中听的名字而已。历史的这一面可算是福柯所谓的无所不在的权力话语的一个生动展示。今天，“盗版者”同样是一个不雅的名字，而且据说中国是一个盗版大国，然而如后文分析所示，在贯彻了“古为今用、洋为中用”的“最高指示”之后我们就会知道：这未必不是一个“惊人相似”的历史故事。

古代中国有没有版权保护制度？有没有版权法？[32] 学术界这些尚有或曾有争议的问题就像“古代中国有没有民法”、“恶法是不是法”这些更具一般性的法学“经典”问题一样，只不过是一些修辞性的提问，这些“问题”之所以会成为问题，以及人们在这些问题上存在的分歧，都源自于对于版权、版权法、民法、法这些论题的内涵和外延存在着不同的理解。所以，上述问题实际是一些没有真正学术意义的概念、语词之争。美国法学先贤奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官尝有箴言：“我们需要思考的是事物，而不是语词。”[33]

中国文明，尤其是古代文明的一个突出特点就是重视、乃至崇尚传统。不论在“国”还是在“家”，传统都具备一种赋予和剥夺合法性的潜在力量。它既是个人道德发展的手段，又是衡量构成社会的家族关系内容的标尺；安守廉教授在其《窃书不为偷：中华文明中的知识产权法》一书中考察了古代中国的君臣关系、正名（合法性）观念、法典编纂、先例不具有约束力的司法制度、编修历史等问题，他认为：传统（往昔）的上述两种功能都阻碍了将智力劳动成果视为私有财产的观念的产生。[34] 孔子的名言“述而不作，信而好古”[35]当然是一个有力的例证：在古代中国，对于“古”只能“信”而且“好”，传统所具有的强势力量大大削弱了著述活动所可能具有的原创性，[36] 知识分子的著述活动及其作品可以看作是一种沟通古今的媒介，其社会功能常常是借传统之“酒杯”浇现实之“块垒”。唐朝文学家韩愈在其名文《师说》中把教师的功能概括为“传道、授业、解惑”，以“传道”为目标的教育长久以来总能传统赋予中国知识分子一种“传道”、“载道”的使命感，尽管事实上他们在维护、传承传统这件事上有的一心一意，有的三心二意。关于“述而不作，信而好古”，冯友兰先生在论述“孔子和六经”时说：

……事实上，［六经］无论那一经，孔子既不是著者，也不是注者，甚至连编者也不是。可以肯定，在许多方面他都是维护传统的保守派。他的确想修订礼乐，那也是要纠正一些偏离传统的标准和做法，……他从来没有任何打算，要亲自为后代著作什么东西。还没有听说当时有私人著作的事。私人著作是孔子时代之后才发展起来的，在他以前只有官方著作。他是中国的第一位私人教师，而不是中国的第一位私人著作家。[37]

当然，冯先生这里所说的“私人著作”是指狭义的写作，广义的写作或者说创造性智识活动显然是很早以来就有的。然而，即便说者无意，这里我们也可以清晰地看出，在孔子的时代，对于思想的权属观念尚不存在，作者权和版权的观念尚不存在，在这一点上可以说古代中国与古代西方世界一样，以狭义的即现代版权制度的标准和话语来衡量，“作者”尚不存在。

但是另一方面，正如安守廉教授指出的，中国人对于未经授权复制文献作品的行为从来都不是无动于衷。从汉朝起国家就开始对未经授权的典籍复制加以禁止；唐朝时，随着雕版印刷的运用，书籍的出版（复制）数量有了明显增加，对于出版的管理也就随之提上了议事日程。唐文宗于公元835年颁布了一个法令，禁止未经授权出版历书和有关文献，这是目前已知中国最早的有关出版的法律。[38] 宋代出现的活字印刷术进一步促进了书籍的生产和传播，政府在一些主要城市里设立了官办的出版机构。为了加强对于专属政府出版的文献和反动文献的控制，宋真宗于1009年颁布法令，要求私人出版者将其出版物事前提交官府审查并且登记，[39] 正是由于这一法令，使人们今天在南宋四川眉山王季平《东都事略》一书的目录页上看到了这样一行字：“眉山程舍人刊行，已申上司，不许覆版。”该书成于南宋光宗绍熙年间（1190－1194年），是我国迄今发现最早的对于私人版权保护的例证。[40] 明清两朝很可能是中国历史上对于著述和出版管理最为严苛的时代，文字狱带来的血雨腥风书写了中国文化史上最黑暗的一页。当时险峻的社会政法环境为知识界带来的一个副产品就是考据学的兴起和繁荣，应该说，这也是孔子所开创的“述而不作”、“以述为作”的传统的某种畸形的延续和复兴。在古代中国，确实存在着一些法律起到了保护版权的作用，但是很难说这些法律是现代意义上的版权法规范，因为——和欧洲版权制度的起源相类似——某些私人出版者依据这些法律所获得的是一些特权（privilege），而不是我们今天所说的“产权”（property right）或“私权”。而且，在现有的史料中，人们也很少看到“作者”的身影。在这个意义上，笔者可以同意安守廉教授的意见：“实际上，就二十世纪以前的中国国家对于我们今天称之为知识产权的保护所做的努力而言，所有已知的此类例证看来都几乎完全是为了维护帝国的权力。”尽管这一目标也并不妨碍国家支持一些人对于复制某些作品和标志的垄断，“不过，在每一个事例中，这种保护都来自于，并且最终局限于维护帝国权力促进社会和谐的国家利益。”[41]

以上两方面的分析带给人们一个重要的启示：决不能忽略在法律史中普遍存在着的制度与观念之间的差距。[42] 法律史家瞿同祖先生早就指出：“社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。”[43] 一些西方学者也发现了这个问题：“古代中国虽然制定了数量很多且水平较高的法典，但传统中国社会却不是一个由法律来调控的社会。”[44] 古代中国的著述者虽然缺乏“作者”意识，但这并不意味着他们不珍视自己的创造力和作品：即便“藏之名山”，也是为了“以待后世”。“文以载道”的人生理想和重义轻利的道德旗帜并不必然排斥——有时候反而可能会强化——对于“文名”和声誉的关怀，对于那些智识成就卓著的知识分子来说，尤其如此。这样的例子不论是在中国还是西方都可以找到。以下分别举出两个比较有代表性的例证，希望通过这一分析，揭示出中古时代版权制度诞生之前的知识分子的作者观念，及版权意识的萌芽。

欧洲中世纪文学巨匠米盖尔·德·塞万提斯·萨维德拉（1547～1616年）在其不朽名著《堂吉诃德》的结尾处有一些耐人寻味的情节安排和言辞交代：

他［堂吉诃德］就这样在亲友的悲泣和泪水中灵魂飞升了，我是说：死了。

见此情景，神甫当即请求公证人现场做证，说明好人阿隆索·吉哈诺，人所共知的堂吉诃德·德·拉曼却善了一生，安然死去。说他之所以需要这份证书，是为了防止在西德·阿麦特·贝嫩赫里[45]之外，另有作者欺世盗名，重新拉出死者，把他的业绩无休止地讲下去。[46]

……

于是洞察世情的西德·阿麦特对他那只笔说：“你从此悬在铁丝上紧贴挂板安歇吧！我的鹅毛笔呀，不知你究竟是锋利快捷还是秃钝无用，总之你将与世长存但愿蠢妄恶毒的立传人不再摘下你任意玷污。不过，一旦他们靠近，你不妨提出警告，彬彬有礼地对他们说：

恶棍小子且慢动手，
不许别人将笔取走。
英明君主早已下令，
此项伟业由我完成。

“堂吉诃德为我一人而生，我为他一人而活；他行事，我记述，我们两人融为一体。叫托德西利亚斯地界德那个冒牌作家气急败坏去吧！他凭一支胡乱切削的粗劣鸵鸟毛管，居然斗胆写下而且还想继续撰写我们这位英勇骑士的业绩。这哪里是他能够肩负的重担！他那呆滞的才思哪里能够胜任！你但凡能见到他，请务必竭力相劝，最好还是让堂吉诃德颠簸一世、腐朽霉烂的尸骨在墓中安歇吧，别妄图违抗冥界的万能法则，把他拖出来带回就卡斯蒂利亚，因为他直挺挺躺在墓穴里已是千真万确的事情，不能重新出游，第三次去闯荡了。……”[47]

以现代读者的眼光来看，这段叙述颇有罗嗦和累赘的嫌疑：作者在这段文字中运用多种修辞手段，但是要表达的不过就是一件很简单的事：反对他人为这本书写续集。为此，他反复提及堂吉诃德之死达五次之多，希望以此彻底杜绝后人编写续集的可能性：作者以亲手“杀死”传主的方式，确凿无疑而且不可逆转地终结了这部传记巨著主人公堂吉诃德的传奇故事。这一安排可谓煞费苦心：不但堂吉诃德之死有神甫、公证人等的见证，而且有证明书，此外作者还直接警告了那些妄图“欺世盗名”的作家，不要狗尾续貂。在塞万提斯生活的时代，还不存在由法律拟制出来的版权制度，当然也不存在“演绎作品”之类的概念，但那时的作者显然已经有了一种朴素的情感要求，即维护自己作品的完整性及署名权。虽然署名权是一个现代法律术语，但这一权利所包含的内容不过是古已有之的名誉权（尽管“名誉权”这个术语——至少在汉语中——也是现代的）。其实，每一个时代中最有创造力的作者都对自己的才华有较为清晰的认识，并珍视自己的作品。卓越的创造力以及与之相伴的深刻洞察力会使精英知识分子在思想观念上超越自己的时代，也正是因此，他们才常常被同时代的人误解或者忽视。[48] 现代版权包括人身权利和财产权利两大部分，在尚无版权制度的古代社会，因版权而生的财产权利是不可能存在的，因此古代没有以写作为生的全职作家。既然没有财产收益，那么古人为什么还要写作？其中一个重要原因在于，作品的某些人身权利事实上是存在的，如上所述，与作品相关的人身权是先于版权产生的。这一论断也许乍听起来有点奇怪，可实际上并不奇怪。我们说过，考证作品作者的文本归属分析早在古希腊就产生了，尽管当时这种研究与人身权关系不大（因为古希腊人所研究的文本的作者多是已经逝去的先贤，他们的研究有一些实际的功用，如确定作品权威性等），但这表明长久以来人们对作品作者为谁的问题并非毫不关心，反而在很多时候是相当重视的。而且，名誉权还有一点特殊性，那就是，它并不随权利主体的死亡而消灭，[49] 再加上古代世界的人们普遍相信灵魂不朽，更强化了作者对于人身“权利”的追求。基于以上原因，古代的作者就有动力在可以传世的文本（也只有文本和附着于文本的名字才可能传世）中划定并声明自己智识产品的界限，从而界定产权，即作为知识产权的版权，以此来“赢得生前身后名”。[50]

在塞万提斯的《堂吉诃德》出版一百多年以后，中国清代著名诗词家、书画家郑板桥（1693～1765年）也有类似的写作个案，而且其中蕴含的作者意识比塞万提斯更进一步，版权观念的萌芽已经清晰可见了。郑板桥在自己诗集的出版序言中这样写道：“古人以文章经世，吾辈所为，风月花酒而已。……屡欲烧去［自己的诗作］，平生吟弄，不忍弃之。……姑更定前稿，复刻数十首于后。此后更不作矣。……板桥诗刻，止于此矣，死后如有托名翻板，将平日无聊应酬之作，改窜烂入，吾必为厉鬼以击其脑！”[51] 这是一个颇为有趣的例证。我们看到，作者首先以国人久已习惯的夸张口吻表达了自己的谦逊与洒脱（“风月花酒”，“屡欲烧去”），然后又几乎是自相矛盾地承认自己“不忍弃之”（当然也是要“以待后世”）。郑板桥一面提示读者“本书即是改定版本”（“更定前稿”），一面宣布自己“封笔”（“此后更不作矣”）。最后还不放心，再次强调了自己诗作的范围（“板桥诗刻，止于此矣”），并警告后人不要侵害其著作权，否则“吾必为厉鬼以击其脑”！应该说，这一版权及警示声明中显示出来的“作者”意识已经相当明显了，我们甚至可以大胆推测，作者威胁使用私力救济手段也许正反衬出了“作者”权利的缺位；而这种私力救济的意识则显示了法律制度与社会观念的距离。[52]

郑板桥生活、创作的时代已经是中国古代文明的晚期，文化历经数千年的积累和传承，已经达到了相当可观的深度和广度。中国古代的教育和科举制度造就了高度发达的文学和史学，而且西方一神教意义上的宗教意识相当淡薄，社会中不存在统辖知识与意识形态的绝对权威。在这样一种思想环境中，以文史为主业的知识分子已经有可能从历史中获得启示和自觉，产生出对于智识性创造活动和作品的权属观念，因此可以说，至少在社会观念之中，“作者”已经诞生。

本文载《北大法律评论》第7卷第2辑，2006年。

[1] 被奉为典范的《法国民法典》（1804年）和《德国民法典》（1900年）以及当年对中国影响很大的《日本民法典》（1896年）都没有把知识产权纳入民法典的规定。

[2] 这是欧美各国知识产权法学者公认的事实，在几乎任何一本论及了知识产权起源的教科书和学术著作中都可以找到支持性的材料和论述。例如，《大英百科全书》的“版权”（copyright）一文说：版权的历史由来与皇家授予专利权的制度如出一辙，即特定作者和出版者被授予了出版书籍和其他出版物的排他性权利。这种授权的目的并不在于保护作者或者出版者的权利，而是为了增加政府的收入并授权控制出版物的内容。The New Encyclopaedia Britannica, 15th ed., vol. 3, Chicago: Encyclopaedia Britannica Inc., 1993, p. 616.

[3] 本文是作者所作的“版权制度与文化生产”专题研究的一个组成部分。

[4] 笔者清楚，对历史做出全称命题断言所要担负的巨大风险，因为材料不能穷尽，反例总可能出现。这是归纳方法所固有的缺陷。本文对于古代智识权属观念和出版制度的考察是概要性质的，希望能以此在一个维度上总结出历史发展的宏观趋势与脉络。笔者认为，即使存在着一些不重要的反例，也不会影响本文的分析与主要结论。这一说明可能是不必要的，也许它只是学术方法论上的常识。

[5] 冯象：“她只爱歌手一族”，载《南方周末》，2006年2月9日。着重号为引者所加。

[6] 例如著名的荷马史诗：《伊利亚特》是这样开头的：“女神（指文艺女神缪斯——引者注）啊，请歌唱佩琉斯之子阿基琉斯的／致命的忿怒，……”（荷马：《伊利亚特》，罗念生、王焕生译，北京：人民文学出版社，1994年，第1卷第1行。）《奥德赛》是这样开头的：“请为我叙说，缪斯啊，那位机敏的英雄，……”；以及“所有生长于大地的凡人都对歌人／无比尊重，深怀敬意，因为缪斯／教会他们歌唱，眷爱歌人这一族。”（荷马：《奥德赛》，王焕生译，北京：人民文学出版社，1997年，第1卷第1行、第8卷第479－481行。）赫西俄德《工作与时日》的开头：“皮埃里亚（缪斯的出生地——引者注）善唱赞歌的缪斯神女，请你们来这里，向你们的父神宙斯倾吐心曲，向你们的父神歌颂。”《神谱》的开头：“让我们从赫利孔（缪斯的圣地——引者注）的缪斯开始歌唱吧，她们是这圣山的主人。”赫西俄德：《工作与时日·神谱》，张竹明、蒋平译，北京：商务印书馆，1991年，页1、26。

[7] 亚理士多德曾对历史与诗歌做出著名的区分：“历史学家和诗人的区别不在于是否用格律文写作（希罗多德的作品可以被改写成格律文，但仍然是一种历史，用不用格律不会改变这一点），而在于前者记述已经发生的事，后者描述可能发生的事。所以，诗是一种比历史更富哲学性、更严肃的艺术，因为诗倾向于表现带普遍性的事，而历史却倾向于记载具体事件。所谓‘带普遍性的事’，指根据可然或必然的原则某一类人可能会说的话或会做的事……”（亚理士多德：《诗学》，陈中梅译，北京：商务印书馆，1996年，第81页。）根据这一区分，历史具有求真的科学意味，而诗歌具有超越“具体事件”的“哲学”意味，似乎分属于“两种文化”（英国学者斯诺提出“文艺文化”[Literary Culture]与“科学文化”[Scientific Culture]的二元划分，并指出二者在性质上的巨大差异乃至对立。参见 C. P. Snow, The Two Cultures: And a Second Look, Cambridge: Cambridge University Press, 1964）。但亚理士多德又强调诗（他讨论的是叙事诗而非抒情诗）是摹仿的艺术、诗人是摹仿者（参见《诗学》，第27、82页）。如果历史写作的目的在于记述和再现往昔的话，那么它同样是一种摹仿，而且叙事诗与历史在功能上具有相似之处，在这个维度上，诗、史的区分只能是摹仿对象的不同。问题是，亚理士多德的“摹仿”说与假托缪斯的表达存在着潜在冲突，而且有待解释的是，为什么历史作品没有像诗歌一样假托神衹为作者。一种可能的原因是，历史作品通常具有特定的作者，而诗歌，像民间故事一样，没有特定的作者。古希腊诗歌中常见的缪斯女神对于版权观念史的意义也许是相当有限的。

[8] 不能排他占有是知识或者——在一些民法理论中被称作­——无形财产的固有属性。美国政治家托马斯·杰斐逊有一个广为知识产权著作引用的比喻论述形象地说明了这个问题：“如果说自然还造就了某种不易受到侵害的排他性的财产的话，那就是思维力量的产物，即思想。只要自己保守秘密，个人就可以一直保持对自己思想的排他性占有，可是一旦泄密，它就被迫变成共有的了，而且获得了思想的人根本无法放弃对思想的占有。它的特别之处还在于，没有谁比其他人在占有的份额上少，因为每个人都拥有了该思想的全部。从我这里获得了思想的人，在获得教益的同时并没有减少我的思想；好比借我的火点燃了蜡烛的人，在获得光明的同时并没有使我陷入黑暗。思想应该在全世界的人们中间自由传播，以利于人类的道德教化和相互学习，以及自身条件的改善，这看来像是在自然产生思想的时候，就已经本着仁慈之心特别设计好了，就像火一样，能够延伸到所有的空间，其烈度都不受任何影响；又象我们呼吸的空气，它流动，包容着我们的身体，不受限制，也无法据为己有。因此，依其本性，发明创造是不能成为财产权的客体的。” Thomas Jefferson致Isaac McPherson的信（1813年8月13日），载 Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson, eds. Andrew Adgate Lipscomb and Albert Ellery Bergh, Washington, D. C.: Thomas Jefferson Memorial Association of the United States, 1903, vol. 6, pp. 333-334. 知识产权制度所要解决的正是这个知识不能排他占有的问题——知识产权是一种创造并有条件地维系合法垄断的制度。

[9] 参见 Plato, “Phaedo,” tran. R. S. Bluck, “Meno,” tran. Benjamin Jowett, in The Dialogues of Plato, New York: Bantam Books, 1986.

[10] 参见沈明：“法律与文学：可能性及其限度”，载《中外法学》，2006年第3期。

[11] 参见Jed Wyrick, The Ascension of Authorship, Cambridge, M.A.: Harvard University Press, 2004, Chapter 5, “Peisistratus and Ptolemy.”

[12] 同前注11，页282－283。

[13] 这种习惯做法存在于整个古代文明中，并随着基督教一起向前发展。人们认为，圣杰罗姆和圣奥古斯丁的作品都不是他们自己亲手写出的。还有一个旁证是，在格罗斯基普的圣帕拉斯克维教堂的一幅十五世纪的壁画中，使徒保罗站着，身子侧向他的秘书，看他记录自己的口述内容。参见弗雷德里克·巴比耶：《书籍的历史》，刘阳等译，桂林：广西师范大学出版社，2005年，第19－20页。

[14] 参见，同前注13，第20页。

[15] 同前注13，第23页。省略了脚注。

[16] 参见，同前注13，第25－26页。

[17] 参见 Carla Hesse, “The Rise of Intellectual Property, 700 B.C. – A. D. 2000: an Idea in Balance,” Daedalus, spring 2002, pp. 27–28.

[18] 参见，同前注11，Chapter 7, “From Canon to Authorship.”

[19] 也许会有读者对这里的“反之亦然”感到不以为然，倘若果真如此的话，那很可能是我们在前提上即对“表达”的概念存有分歧。笔者所理解的表达是一种社会性行为，因而可能是狭义的。可以用下述提问来表明我的立场：一个不传递任何思想的“表达”还是表达吗！？其实，与此类似的二元范畴很多，比如请想一想形式与内容，以及更一般的：时间与空间。

[20] 参见费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆，1985年，第一编，第一章、第二章。

[21] 《新约·马太福音》10：8。

[22] 参见，同前注17，页27－28。

[23] 其实，在被誉为第一部现代版权法的英国1710年的《安妮法》（全称为：An Act for the Encouragement of Learning by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Such Copies）中还没有“版权”一词，据权威语文辞书The Oxford English Dictionary（2nd ed., Oxford: Clarendon Press, 1989）的记载，在英语中，由“复制”（copy）和“权利”（right）两词合成的“版权”一词最早文献例证出现于1735年。不过，马克·罗斯教授通过考证，将最早文献例证上溯到了1701年5月31日英国出版商公会的登记记录，而且他还发现了此后分别出现于1727年、1732年和1734年的三个文献例证记录。参见 Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright, Cambridge, M.A.: Harvard University Press, 1993, p. 58, n. 4. 但罗斯教授的这些发现对我的分析并无实质性影响。

[24] 这一点在汉语“版权”一词的“版”字上也能体现出来。

[25] 参见费尔南·布罗代尔：《 15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第1卷）：《日常生活的结构：可能和不可能》，顾良、施康强译，北京：生活·读书·新知三联书店，1992年，第469－473页。

[26] 与皇权强大的中国古代社会结构有很大的不同，欧洲近代国家是在宗教的背影中发展起来的，与其一同成长的还有一个相对独立的市民社会。这样的历史背景造成了近代欧洲国家世俗王权／政权的相对弱化，因此，以授权换取监控的“交易”也就不足为奇了。

[27] 参见，同前注17，页30。

[28] 特许状规定，除非是出版商公会的特许权人（freeman）或者已经获得皇家许可，任何人在其法域内都不得从事出版活动。更为重要的是，该法令确认，未经监管人事先审查并登记的书籍的出版行为是一种对出版商公会构成侵害的违法行为。参见 Brad Sherman and Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760–1911, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 11, n. 3.

[29] Cyprian Blagden, The Stationer’s Company: A History, 1403–1959, Cambridge, M.A.: Harvard University Press, 1960, pp. 54–55.

[30] 该法全称为：An Act for Preventing the Frequent Abuses in Printing Seditious Treasonable and Unlicensed Books and Pamphlets and for Regulating of Printing and Printing Presses 13 & 14 Car. II c. 33 (1662).

[31] 同前注25，页473。

[32] 参见郑成思：《知识产权论》（修订本），北京：法律出版社，2001年，页19－24。

[33] Oliver Wendell Holmes, “Law and the Court,” in Sheldon M. Novick, ed., The Collected Works of Justice Holmes, vol. 3, Chicago: The University of Chicago Press, 1995, p. 506.

[34] 参见William P. Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford: Stanford University Press, 1995, pp. 20–23.

[35] 《论语·述而》。

[36] 当然，这种削弱有时候是事实，也有时候仅仅是名义上而已。例如冯友兰先生指出，孔子实际上是“以述为作”，而且这种精神对后世的儒家学者影响深远。参见冯友兰：《中国哲学简史》，涂又光译，北京：北京大学出版社，1985年，页47－48。

[37] 同前注36，页46－47。

[38] 参见同前注34，页12–13。

[39] 参见叶德辉：《书林清话》，北京：中华书局，1957年，页45。

[40] 参见周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，北京：中国方正出版社，1999年，页2－3。应当有所限定的是，这里的所谓“版权”指的是它的最原初的涵义，即对于“版”的权利。这是对于出版者而非作者的保护。

[41] 同前注34，页16－17、24。

[42] 不论是在中国还是欧洲，版权制度保护的重心都有一个从保护出版者到保护作者的过渡，前者是和国家对出版和言论的监控联系在一起的，后者是和财产权和言论自由联系在一起的。如果以后者为参照系，当然，中国古代的版权制度和作者观念之间并不是对应关系，因为在这种制度还很难算是产权制度，当然不关主体（作者）什么事。

[43] 瞿同祖：“中国法律与中国社会·导论”，载《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页5。

[44] Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China, Cambridge, M.A.: Harvard University Press, 1973, p. 4.

[45] 西德·阿麦特·贝嫩赫里（Cide Hamete Benengeli），塞万提斯在《堂吉诃德》一书中虚构的阿拉伯历史学家，并称西德·阿麦特是堂吉诃德传记的作者。参见《堂吉诃德》第一部第九章。

[46] 《堂吉诃德》第一部1605年出版于马德里，九年后，即1614年，在塔拉戈纳出版了冒牌的《堂吉诃德》第二部，作者署名为阿隆索·费尔南德斯·阿维亚内达。正牌的即塞万提斯所著的《堂吉诃德》第二部于1615年在马德里出版。

[47] 米盖尔·德·塞万提斯·萨维德拉：《堂吉诃德》，董燕生译，杭州：浙江人民出版社，1995年，第978－980页。着重号为引者所加。

[48] 这和下文第四章论及的以时间为文学成就评判尺度具有内在关联。著名的例证有中国古代最伟大的小说家曹雪芹的慨叹：“满纸荒唐言，一把辛酸泪。都云作者痴，谁解其中味！”参见《红楼梦》第一回。

[49] 名誉权的这一特殊性即使在现代社会也存在。参见冯象：“孔夫子享有名誉权否”，载《政法笔记》，南京：江苏人民出版社，2004年。

[50] 至于塞万提斯为什么要假托西德·阿麦特·贝嫩赫里来讲述堂吉诃德传奇，以及这一假托行为所隐含的文学、历史学、宗教学和社会学意蕴，文学理论家和文学史家有相当引人入胜的研究。例如索飒：〈在堂吉诃德的甲胄之后〉（上）（下），载《读书》，2005年第5期、第6期。但由于这一问题与本文主题关系不大，故略去不论。

[51] 郑燮：“板桥集·诗钞·后刻诗序”，载卞孝萱（编）：《郑板桥全集》，济南：齐鲁书社，1985年，页30。

[52] 这种制度与观念的距离实际上是没落封建社会的政治、经济、法律等宏观社会张力的一个侧面。这样的制度蹒跚前行，就“顺理成章地”导致了包括《大清著作权律》在内的清末全面的法律移植。由此，炎黄子孙就无可挽回地（当然也是被迫地）抛弃了中华法律传统。无奈，“国家不幸诗家幸”的断言对于“法家”来说是决不灵验的。