胡凌:为什么“黑网吧”屡禁不止?

胡凌:为什么“黑网吧”屡禁不止?

一、问题的提出

“黑网吧”主要是指那些无照或证照不全的网吧。关于黑网吧及其危害,政府是这样说明的:[1]

……黑网吧是指违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定,擅自设立的互联网上网服务营业场所。黑网吧大量接纳未成年人进入,使许多中小学生迷恋网络,逃学旷课,贻误学业;黑网吧大量传播有害信息,败坏社会风气,影响社会稳定和社会主义精神文明建设,影响未成年人的身心健康;一些未成年人为获取上网资金从事盗窃、抢劫等违法犯罪行为;黑网吧大多经营场地狭窄,电线杂乱,闭锁门窗,存在严重的人身及消防安全隐患。黑网吧的存在,严重影响了网吧正常经营秩序,已经成为社会公害……

如果情况真的这样严重,那么黑网吧成为政府集中治理的对象也就不足为怪了。事实上,虽然“黑网吧”这个词是2004年才正式成为官方用语的,[2]但在此之前社会上已经大量存在违规经营的网吧。[3]2004年底,据公安部官员称,黑网吧至少为合法网吧数目的两倍。[4]无论这是否为保守估计,其绝对数量都很大。在2004年2月开始的专项整治中,全国共取缔黑网吧4.7万家,[5]仅头2个月内就取缔8600多家。[6]

上文引述的六点罪状中,无照或证照不全和接纳未成年人进入,成了目前网吧管理的两大最主要问题,屡禁不止。这两个问题在某种程度上相互联系,但并不构成因果关系或包含关系:接纳未成年人的并不都是黑网吧,甚至合法经营的网吧这样做的动力也不亚于黑网吧。[7]尽管其他四点也并不是黑网吧的专利,打击数目众多的黑网吧对遏制它们可以起到积极作用。更重要的是,黑网吧的存在减少了相当部分的国家税收。[8]

本文将结合政府治理黑网吧的两种模式——常规治理和专项整治——来分析黑网吧无法禁止的原因。结论是:常规治理程序上的缺陷——ISP的缺位——以及其他一些因素导致了黑网吧的大量出现,由此引发了国家一系列的非常规治理措施,这种缺陷并不能在短时间内消除。在常规治理尚需要时间发挥作用的时候,专项整治是政府回应社会需要的手段之一,具有合理性。与此同时,政府正积极推进网吧连锁经营,试图弥补常规治理的行政成本高昂的缺陷。

二、两种常规治理方案

常规治理是国家为实现日常的社会控制而进行的治理行为,这通常是通过发布规范性文件为其他社会行动者提供行动规则来进行。当后者严格按照此类规则行动的时候,常规治理的目的也就实现了。[9]其实质是发挥事先预防的作用,将问题消灭在萌芽中。

对监管黑网吧而言,由于问题主要是无照或证照不全,那么重点就集中在申请程序上面。一般来讲,只有设计完善申请程序,令申请人有动力按程序办事,才不会出现黑网吧。多头管理是政府管制网吧行业的特征之一,从一开始,就主要有文化部门,工商行政管理部门,公安部门和电信管理部门分别针对网吧的不同方面进行分工。[10]如果每个部门都核发证照,检查证照就需要四部门通力合作进行。

事实正是如此。政府主要提出过两个日常治理的方案:[11]信息产业部的《互联网上网服务营业场所管理办法》(2001年4月3日,已废止,以下简称《办法》)和文化部的《互联网上网服务营业场所管理条例》(2002年8月14日,取代了前者,以下简称《条例》)。后者的出现标志着文化部正式公开取代信息产业部成为网吧行业的主管部门,[12]尽管它以行政法规的面目出现,但这至多反映了国家的重视程度,有理由相信起草过程中仍然是以文化部为主导的。那么这两个方案各自对预防黑网吧是如何规定的呢?

首先来看信息产业部的方案。《办法》第七条规定:

申请开办互联网上网服务营业场所,应当向县级以上地方人民政府公安、文化部门提交本办法第六条规定的相应证明材料[13];县级以上地方人民政府公安、文化部门应当自收到证明材料之日起30日内按照各自的职责审核完毕,经审核同意的,颁发批准文件。

获得批准文件的,应当持批准文件向省、自治区、直辖市电信管理机构申请办理经营许可证。省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查完毕,符合条件的,颁发经营许可证;不符合条件的,应当书面通知当事人。

取得经营许可证的,应当持批准文件和经营许可证到工商行政管理部门办理企业登记注册。

第八条规定:

获准开办互联网上网服务营业场所的,应当持批准文件、经营许可证和营业执照,与互联网接入服务提供者办理互联网接入手续,并签订信息安全责任书。

无批准文件和经营许可证,未办理企业登记注册的,互联网接入服务提供者不得向其提供接入服务。

从这两条可以大致了解申办网吧的程序:(1)公安、文化部门(县级以上)审核批准;(2)电信管理机构(省级)颁发经营许可;(3)工商行政管理部门(县级以上)登记注册;(4)互联网接入服务提供者(ISP)接入。每一个步骤都需要前面历次得到的文件或证书。对网吧来说,互联网接入就是生命线,如果没有ISP接入,网吧也就不成其为网吧了。这个程序将电信管理机构主管的ISP放在最后一步,比较利于控制。只要前述文件没有办理齐全,ISP就有权拒绝提供互联网接入服务,这样可以有力控制黑网吧的出现。ISP是控制互联网的重要端点,[14]数量少,技术能力较强,因此就控制的效率来讲,可以施加多些法律责任。[15]同时,《办法》将非政府部门的ISP纳入网吧日常治理的中心环节,一定程度上减轻了政府的压力和行政成本,也同时强调了信息产业部作为主管部门的权力。[16]

在《办法》发布的同一天,国务院办公厅发布了《关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》,要求在3个月内对全国现存网吧进行一次彻底清理,然后按照新《办法》重新登记注册,在此期间严禁审批新网吧。目的是想为网吧行业寻找一个新发展起点,以为清查之后就可以按照常规程序进行治理。尽管这在理论上很方便可行,实际中却作用不大。究其原因主要是电信管理部门的机构设置的问题。

信息产业部是根据1998年3月10日九届全国人大一次会议通过的《关于国务院机构改革的决定》而设立的,1998年3月31日挂牌。它是由原邮电部和电子工业部及广播电影电视部、航天工业总公司、航空工业总公司的信息和网络管理的政府部门组成。[17]由于设立时间较短,原来的组成部门在地方也主要是省级单位,因此地方电信部门只到省一级,受信息产业部和省级政府的双重领导。[18]这样网吧对于电信管理部门来讲是颇难管理的。首先,按照申办程序,申请人需要到本省省会的省级电信管理局申请经营许可,成本很高。其次,作为网吧主管部门,电信管理部门无法与基层的其他部门进行牵头合作,如果各种事项都需要电信管理局进行协调组织,力不从心。[19]第三,地方通信管理局对基层的ISP管理力度也会减弱,实际上没有办法进行远程控制。这三点造成了电信管理部门的行政成本极高,如果这种不便不是在第一次整治中体现出来的话,也一定会在整治完毕的日常监管中体现出来。其结果是很多ISP 违规向黑网吧提供接入服务,成为其数量增多的重要原因。[20]

主要由于政府机构设置的原因,电信产业部门无法有效地监管网吧。文化部门实际上从2002年就开始牵头网吧治理。[21]由于网吧主要涉及到互联网内容信息的控制,转由文化部门主管也是顺理成章了,这样网吧和歌舞厅、游戏厅等娱乐场所一样属于娱乐业。文化部的方案和信息产业部的方案有很大不同。《条例》专辟一章规定网吧的设立条件,正式规定对网吧施行行政许可制度,并从程序和实质上大大提高了网吧市场的准入门槛。[22]有关申请程序是这样的:

设立互联网上网服务营业场所经营单位,应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请,并提交下列文件:

(一)名称预先核准通知书和章程;
(二)法定代表人或者主要负责人的身份证明材料;
(三)资金信用证明;
(四)营业场所产权证明或者租赁意向书;
(五)依法需要提交的其他文件。(第十条)

文化行政部门应当自收到设立申请之日起20个工作日内作出决定;经审查,符合条件的,发给同意筹建的批准文件。

申请人完成筹建后,持同意筹建的批准文件到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核。公安机关应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定;经实地检查并审核合格的,发给批准文件。

申请人持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定;经实地检查并审核合格的,发给《网络文化经营许可证》。

对申请人的申请,文化行政部门经审查不符合条件的,或者公安机关经审核不合格的,应当分别向申请人书面说明理由。

申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册,依法领取营业执照后,方可开业。(第十一条)

仔细分析一下这个程序明显可以看到,电信产业部门及其主管的ISP缺场了。整个程序按照如下顺序进行:(1)文化部门批准筹建;(2)公安机关安全审核;(3)文化部门最终审核,发给《网络文化经营许可证》;(4)工商行政管理部门登记注册。这里文化部门作为主管部门进行两次审核,在程序上力求做到万无一失。然而重要的互联网接入步骤在哪里呢?为什么网吧没有法定的ISP业务就直接可以营业了呢?现实显然没有这样简单,在地方具体申办程序中,申请人与ISP签订的提供接入服务合同是要和文化部门同意筹建的批准文件一起提交给公安部门的。[23]这就意味着,申请人实际上甚至完全可以不进行第一步程序(向文化部门申请筹建),先与ISP签订合同。这就把信息产业部的程序完全颠倒过来了。由于ISP没有了法定的核实其他许可的义务,受经济利益趋使,会给很多事后的黑网吧接入。这是申请程序上最大的缺陷,本来ISP是最有权力和能力批准网吧的单位,只要手续不全就不提供接入。而现行程序却为黑网吧提供了“合法的”生命线,令其大行其道,只要获得接口,没人能保证它们回去真正申请。[24]

而且,由于其他因素,使得真正完全申请的可能微乎其微,使后面的程序成为具文。[25]第一,申请程序繁琐,光是向文化部门申请就需要大量时间。[26]现实中还有很多政府部门为了经济利益牵涉其中,极大增加了申请者的费用。[27]第二,20%的营业税常常使得网吧盈利无多。如果可以成功逃税,就是有利可图的。第三,尽管拥有家庭电脑的网民正在增多,但去网吧上网的网民比重和绝对数量也在不停增加,[28]网吧行业仍然供不应求。由于政府开始对网吧实行总量控制,很多地方名额有限。[29]于是在高门槛的准入市场之外滋生了一个庞大的黑市。[30]第四,由于没有登记注册,使得政府很难常规地发现黑网吧的营业地点。[31]很多黑网吧抱着侥幸心理接纳未成年人上网和超时经营,即使后来被吊销营业执照,相比之下也会被认为是值得的。现行程序增加了申请者愿意铤而走险的概率,这是促成黑网吧野火烧不尽的重要原因。

因此,我们可以看到政府管理处于一个两难境地。在第一个由ISP握有最终权力的程序中,黑网吧属于特例,即使存在也增加了其营业成本(比如向ISP行贿)。这完全可以保证正常的行业秩序。但在第二个程序中,黑网吧就完全没有限制了,人们可以堂而皇之地向ISP申请,后者又没有追查其获得其他许可的法律责任。目前ISP属于电信部门监管,由于前面提到的机构设置的困境,电信部门缺乏行政能力进行对网吧的日常监管。原本最有效的程序却由于现实机构设置的问题而流于形式。[32]

从另一个角度看,ISP实际上也处于两难境地。政府尽管也意识到ISP的重要性,但仍未能立法明确其事前责任,而不断强加给它们事后责任,即未能明确其对日常监管的责任,却不断在专项整治中施加严厉的惩罚。例如,2007年2月15日文化部牵头联合14个部委发布了《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》,明确规定:对明知是黑网吧而为其提供互联网接入服务的,通信管理部门责令其改正,予以警告,并处5000元以上3万元以下罚款;工商行政管理部门责令其立即停止违法行为,没收违法所得,并处2万元以下罚款,对为存在重大安全隐患的黑网吧提供上述条件的,并处5万元以上50万元以下的罚款。问题在于,按照上述分析,ISP很难说是“明知”黑网吧而故意接入,这对它们是不公平的。这无异于向ISP施加了审查责任,然而它们又不具备程序上的权力和能力,像第一个方案规定的那样。事实证明,这种事后惩罚也没有收到明显效果。

对ISP缺场的另一个解释则是文化部主要是把网吧当作娱乐场所来对待的。[33]1999年3月26日国务院发布《娱乐场所管理条例》,2006年1月29日进行了修订。只要对比一下它们对娱乐场所申请程序的规定,就会发现,旧法规说的比较模糊概括,[34]实践中差异较大;新法规则比较具体,除听证程序外,申请程序几乎和网吧申请完全一样。[35]实际上,一样可以有黑歌舞厅、黑游戏厅,但社会舆论普遍认为黑网吧的危害性更大。[36]按照传统的治理娱乐场所的方式管理网吧显然无法达到目标,主要还是因为网吧的独特性没有受到重视,即网吧是需要网络接入的,一旦这个生命线被堵住,黑网吧的数量会大大减少。但问题是ISP受信息产业部领导,后者已经被排除出网吧常规治理的主要部门,无法发挥其真正作用。如何协调部门利益之间的冲突,只能留待《条例》修改时见了。[37]

面对大量黑网吧的不断滋生,同时为了解决接纳未成年人等重要问题,文化部采取了正反两方面措施:网吧连锁经营和专项整治。

三、专项整治与网吧连锁经营

常规治理得以实现的重要前提是社会达到经济学意义上的均衡状态,各个行动者对自己的行为有着稳定的预期,这种预期不是国家立法提供的,相反,国家立法需要依赖这种总体上的社会规则。[38]一旦社会处于急速变化的转型时期,这样的常规治理就很难收到预期效果,规则不会得到严格执行,行动者甚至在不损害自己利益的前提下改变规则。目前黑网吧的出现就明显体现出这一态势,需要进行某种非常规的治理模式“一刀切”地根本解决问题。这种模式的好处在于:在战略上可以“集中优势兵力”,在战术上具有宣传动员、发动社会的优势,可以将各种行政资源集中统一使用,从而可以在维护社会经济秩序、反击猖獗的违法行为方面获取集中力量打歼灭战的收益。[39]

关于专项整治和日常监管的关系,政府有着明确的判断,比如:“要把专项整治与日常监管结合起来,通过专项整治强化日常监管工作,在日常监管中巩固专项整治成果。”[40]由于常规治理措施的失灵,从2001年4月起,政府共进行了5次全国性的专项整治行动。[41]每一次规格都比前一次高,涉及的部门也更多,管理的内容也更广泛具体。[42]就黑网吧来讲,历次整治无非是严厉查处无照或证照不全的非法经营的网吧,对其进行超出平时标准的严厉惩罚,以示威慑。应该说,每次整治都收到了一定的成效,关闭、取缔了大量黑网吧,对于消防安全等问题得到了比较令人满意的解决。

然而问题在于:首先,由于上述所说的程序上的缺陷,每一次整治之后,黑网吧死灰复燃,迫使政府到一定阶段又不得不进行下一次整顿,没能达到之前声称的治本结果,反而增强了违法者的“抗药性”。[43]其次,专项整治所耗费的成本巨大,比如2004年第二次专项整治行动4个月内工商部门共出动工商执法人员51.46万人次,检查18.28万户;[44]文化部门6个月内则出动250万人次,检查网吧180万户。[45]工商行政管理部门成为事实上的最后一道防线,是继文化部门之后负担最重的一个。第三,实践中容易矫枉过正,损害到合法经营者的利益,增加了合法经营的成本。[46]第四,专项整治的合法性也颇值得质疑,被认为是自我授权的结果。[47]这就形成了一个悖论:常规治理解决不了的问题非常规整治也无法治本。限于社会稳定性和行政成本的考虑,专项整治不能成为新常规,这样一旦回到常规阶段,原有的程序缺陷又再次会导致更多新的黑网吧出现。

随着黑网吧屡禁不止,合法经营者反对专项整治的呼声越来越高,政府也越来越认识到仅仅通过运动方式整治网吧行业是远远达不到目的的。于是在整治的同时,政府试图从正面创造良好的市场环境,通过网吧连锁经营推动产业的有序化发展,同时开始控制网吧总量。[48]2003年4月22日文化部发布《关于加强互联网上网服务经营场所连锁经营管理的通知》,开始正式利用国家调控手段,推动网吧连锁经营,到6月5日,文化部宣布了已受理批准申办全国性连锁网吧的企业已达十家,暂停受理新的申请。从2007年起,全国停止审批新网吧。[49]尽管这种发放牌照的行为被批评为“将网吧业演变为一个垄断行业,从而使能够获得连锁特许权的企业能够获得超额的利润”,难逃寻租之嫌疑,[50]但这种通过国家权力引导市场走向的方式是比较合理的,试图通过合法服务同黑网吧进行竞争,[51]问题只在于政府行为的透明和规范。网吧走规模经营之路,有利于政府进行管理,可以把管理的成本施加给连锁企业,后者为了赢利势必进行优化管理,就减少了相应的行政成本。

在市场显著供不应求时,提高市场准入的调控办法是无效的,只有当市场接近均衡时才可能发生作用。在中国网民与日俱增的情况下,单靠市场竞争的力量调节远远不够。尽管加盟连锁经营企业可以减少独立经营的费用,众多零散的小网吧仍然缺乏动力,[52]劣币驱逐良币,单独开办黑网吧仍有超额利润。[53]如果缺乏ISP最终接入权的保障,在连锁经营尚未成熟的情况下,[54]黑网吧仍将在一段时间内长期存在。

四、新问题

本文认为,ISP作为网吧控制的最后一道防线是值得考虑的,尽管目前无法完全实现。如何平衡ISP的控制能力和其他部门的信息网络安全检查,需要在现实中把握,《条例》没有明确规定为各地灵活安排ISP的位置提供了空间。但是即使按照第一个程序运作,还是会有问题出现:电脑游戏出现以后,网吧迅速取代了游戏厅。很多网吧经营者原来都是经营游戏厅的,由于很多人热衷于玩电脑游戏,使得他们利润大增。即使他们没有网络接入,也一样可以通过设立“私服”(私人服务器)建立网吧内的局域网来吸引玩家,和传统游戏厅并无二致。这不仅侵犯了游戏开发商和发行商的利益,也说明仅仅控制接入服务远远不够。因此,《条例》第十七条规定:“互联网上网服务营业场所经营单位不得经营非网络游戏。”从2003年12月20日到2004年3月15日,5部委联合进行了打击“私服”“外挂”的行动。[55]可以想见,此类行动也是一再开展,无法治本。如果还按照原来治理游戏厅的方式一样治理网吧,只能重蹈覆辙。

从1998年政府发布第一个监管网吧的通知以来,距今已有近十年的时间。十年中互联网迅猛发展,对网吧的监管也跌宕起伏。本文总结了政府治理黑网吧的两种模式,指出由于日常审批程序的缺陷以及困境导致了黑网吧的屡禁不止。[56]我们可以看到信息产业部和文化部基于不同理念而设计的不同制度。政府不得不在日常监管之外采取专项整治,并且试图通过国家和市场的合力进行正面引导。在常规治理尚需要时间发挥作用的时候,专项整治是政府回应社会需要的手段之一,具有合理性。然而时间还是太短,从后果上对此类措施进行评价还需要时间。[57]

注释

[1] 《国家工商行政管理总局关于开展查处取缔黑网吧专项行动的通知》(2007年5月22日)

[2] 见文化部等《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》(2004年2月13日)。

[3] 早在2001年国家就开始对非法经营的网吧进行集中整治,见《国务院办公厅关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》(2001年4月3日)。

[4] 载lingk1

[5] 载link2

[6] 载link3

[7]关于“黑网吧”模糊不清的概念,见“黑网吧是怎样炼成的?”。

[8] 根据2006年7月6日文化部发布的《中国互联网上网服务营业场所 (网吧) 行业调查报告》,目前我国共有网吧112264家,其中6424家属于连锁网。网吧电脑总台数608.6万台,网吧从业人员78.6万人,2004年营业收入170.9亿元,为国家交纳税收44.5亿元。见link4。合法网吧收入尚且如此,数目更大的黑网吧导致的税收损失就更大。根据2001年4月19日《财政部、国家税务总局关于调整部分娱乐业营业税税率的通知》和2003年1月15日《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》,单位和个人开办网吧取得的收入,按“娱乐业”税目征收营业税,即20%。

[9] 当然,由于任何规则都不可能完全得到执行,因此比较完善的常规治理是指出现的问题不超出政府和社会的容忍度的状态。

[10] 见中央机构编制委员会办公室、信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局《关于计算机信息网络经营服务场所和电子游戏厅管理职责分工的通知》(2001年3月2日)

[11] 在此之前,公安部在网吧刚刚兴起之际牵头发布过《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》(1998年12月25日),主要对网吧申请的程序和网吧营业者的义务进行了规定。作为公安系统从1998年起开始筹建的“金盾”工程的一部分,公安部门筹集了大量资金准备监管网吧,还是未能成为网吧主管部门。见Jack Qiu and Zhou Liuming,“Through the Prism of the Internet Café”,页274。

[12] 实际上,早在2002年3月9日,中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于进一步加强互联网新闻宣传和信息内容安全管理工作的意见》(中办发[2002]8号,未公开),规定“文化部负责对利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出活动和‘网吧’等互联网上网服务营业场所的日常监督,并实行经营许可证管理。”载link5。2002年4月17日,信息产业部下达《关于网吧等互联网上网服务营业场所管理工作交接有关问题的通知》(信部电[2002]134号,未公开),明确各省(区、市)通信管理局不再负责对网吧的审核发证和日常管理工作。2002年4月30日,全国召开有害信息专项清理整顿电视电话会,公安部、教育部、国家安全部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局、国务院新闻办公室、国家保密局等八部门下发了《互联网有害信息专项清理整顿工作方案》(公通字[2002]25号,未公开),决定从2002年5月至7月在全国范围内开展一次为期三个月的互联网有害信息专项清理整治。整治的重点包括“网吧”等互联网上网服务经营场所。还进一步提出由文化部门负责“网吧”等互联网上网服务经营场所管理工作,并赋予文化部门“加强对网络游戏、网上音像制品、艺术品、演出活动和‘网吧’等互联网上网服务经营场所日常经营活动的监督管理”的职责。载link6

[13] (作者注)第六条规定的条件是:
(一)有与开展营业活动相适应的营业场所,营业场地安全可靠,安全设施齐备;
(二)有与开展营业活动相适应的计算机及附属设备;
(三)有与营业规模相适应的专业技术人员和专业技术支持;
(四)有健全完善的网络信息安全管理制度;
(五)有相应的网络安全技术措施;
(六)有专职或者兼职的网络信息安全管理人员;
(七)经营管理、安全管理人员经过有关主管部门组织的安全培训;
(八) 符合法律、行政法规的其他规定。

[14] 见Jonathan Zittrain, “Internet Points of Control”, 44 Boston College Law Review (2003),作者主要是从ISP的过滤和封锁功能考虑的。另可参见Frydman and Rorive, “Regulating Internet Content through Intermediaries in Europe and the USA”。Doug Lichtman and Eric Posner, “Holding the Internet Service Provider Accountable”, U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 217 (2004); Timothy D. Casey, ISP liability survival guide: strategies for managing copyright, spam, cache, and privacy regulations (New York: Wiley & Sons, 2000).

[15] 《办法》第二十四条:“互联网上网服务营业审批和监督管理部门的管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”就是针对ISP规定的法律责任。

[16] 信息产业部的方案因为已经废止,常常被人们遗忘,但是通过ISP进行网吧控制的设计让人耳目一新。尽管这个程序实施起来还是有缺陷的,比如,在未提供接入的情况下,公安部门如何对其信息安全制度和技术措施进行核查?

[17] 载link7。另见国务院批准的《信息产业部职能配置、内设机构和人员编制规定》。

[18] 各地按照2000年9月18日《国务院批转信息产业部关于地方电信管理机构组建方案的通知》和9月30日信息产业部《关于组建省、自治区、直辖市通信管理局有关问题的通知》,于2000-2001年中陆续在原有邮电管理局的基础上成立了通信管理局。山东省详细记录了机构变动的全过程,见link8

[19] 在地方城市,由于缺乏资金和人事权力,电信管理部门往往让位于信息办,但后者又不是法定的牵头部门。部门之间执行决策的冲突由此可见一斑。详见Jack Qiu and Zhou Liuming,“ Through the Prism of the Internet Café”, 同注13,页274-76。

[20] 即使在2001年底信息产业部发布《电信业务经营许可证管理办法》,对ISP进行规范,但在此问题上收效不大。随着中国宽带网建设加快,开办网吧的成本不断降低,经济利益的刺激成为网吧增加的最大动力。

[21] 见《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》(2002年5月10日)

[22] 见《条例》第八、九条,和《办法》相比,申请条件更加规范严格。

[23] 载link9。由于内容较多,此处未全文引用,从中我们可以看到中央的规定是如何具体化的。

[24] 这个程序并非一无是处,只有拥有网络接入,公安部门才可以对其进行信息安全检查,否则就很难进行。现实中信息网络安全考虑占了上风。这个程序和后来对网站的实名管理规定形成了鲜明的对照:2007年7月19日信息产业部发布《关于做好互联网网站实名管理工作的通告》,规定“互联网接入服务提供者应严格执行‘网站先备案后接入’的原则,认真做好代为备案、网站备案信息记录更新工作,不得为未备案网站提供互联网接入服务。”

[25] 现实中存在的大多是证照不全的网吧,详见周燕:“网吧现状分析及管理方法探讨”,载《信息网络安全》,2005年11期,页42。也许下面一段话可以说明非法经营者的普遍心态:“很多想开网吧的人都是像我这样,先租好场地,买好机器,再去办相关证照手续。有些手续办不下来,就只好硬着头皮,先‘黑’着干,总不能让先期投入的钱‘打水漂’。”转引自赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,中国政法大学硕士论文,2006年,页30。

[26]“县(市、区)级文化行政部门应自受理设立申请之日起10个工作日内实地检查并进行初审后,报地级以上市文化行政部门进行审核。地级以上市文化行政部门应自收到县(市、区)级文化行政部门的初审报告之日起10个工作日内作出审查决定。符合条件的,向县(市、区)级文化行政部门发给同意设立的核准文件;不符合条件的,应当书面说明理由。”,同注17。

[27] 见赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页11-12,29。

[28] 图示“中国网吧互联网用户数量”,来源:iResearch《2004年中国网吧研究报告》,2005年6月。

另外,CNNIC的调查报告显示,网民到网吧上网的比例不断增加。见《第十九次中国互联网络发展状况统计报告》(2007年1月),页54。另可参见Jack Qiu and Zhou Liuming,“Through the Prism of the Internet Café”,同注11,页266。

[29] 国家工商总局个体私营经济监管司:《再接再励 常抓不懈 将网吧专项整治行动不断推向深入》,载《工商行政管理》,2005年15期。

[30] 详细的分析,参见赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页30。

[31] 这也是行政执法中的一个大问题,很多地方由于缺乏人力财力,不可能专注于网吧管理。尤其是偏远地区,除了靠群众举报,很难发现黑网吧。结果只能是出了问题再寻补救措施。

[32] 这是否增加了ISP的运作成本还很难说,因为时间很短,但国家可以根据需要进行补偿。无论如何,这都要比第二个方案更有效。

[33] 不仅是文化部,这一点还可以从财政部与国家税务总局按娱乐业标准向网吧征税看出来。

[34] 第十二条规定:“设立娱乐场所经营单位,应当经其所在地县级以上地方人民政府文化行政主管部、公安机关和卫生行政部门在各自的职责范围内依照本条例的规定进行审核;经审核合格的,方可向工商行政管理部门申请注册登记,领取营业执照。”

[35] 见2006年《娱乐场所管理条例》第九、十、十一条,其他一些具体规定也很相似,如有关设立地点、登记制度,未成年人和营业时间的规定。

[36] 国家对“黑网吧”的治理和接纳未成年人以及消防安全问题纠缠在一起,后者由于北京“蓝极速”网吧事件以及其他关涉未成年人上网的事件而成为社会关注的焦点。

[37] 目前,电信管理部门仅仅参与的是网络游戏的专项治理,仍未能恢复网吧的日常治理权力。文化部等《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(2007年2月15日)规定: “通信管理部门要根据有关部门提供的黑网吧及其互联网接入服务提供者名单,被吊销《网络文化经营许可证》或责令停业整顿的网吧及其互联网接入服务提供者名单,通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务。”

[38] 哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年。

[39] 见刘锡斌:“专项整治制度分析”,载《行政与法》,2004年1月,页70。在条块分割的政府分工格局背景下,由于网吧治理涉及到众多政府部门,协调工作始终是一项吃力不讨好的工作。在专项整治中,通过中央几个部门联合发文,迅速推行至地方,可以短时间内解决部门利益冲突的问题,但无法长期维持。

[40] 《国家工商行政管理总局关于做好网吧等互联网服务营业场所专项整治工作的通知》(2004年2月25日)。

[41] 它们是:
(1)2001年4月3日国务院办公厅发布《关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》,从4月5日起的3个月内进行集中整治。目的是为实施《办法》创造良好条件。
(2)2002年5月10日文化部发布《关于加强网络文化市场管理的通知》,从2002年5月10日至10月1日5个月内进行整治。目的是开始接手网吧日常规管,统一换发《文化经营许可证》。
(3)2002年6月29日文化部牵头4部委发布《关于开展“网吧”等互联上网服务营业场所专项治理的通知》,从2002年7月1日至8月31日2个月内进行整治。导火索是北京“蓝极速”网吧发生严重火灾,目的是加强消防安全管理和非法经营管理。
(4)2004年2月17日《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》,从2004年2月19日至8月31日半年内进行整治。目的是彻底根除“黑网吧”。
(5)2007年2月15日文化部牵头14部委发布《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》,这虽然没有规定时限和预期结果,但从内容上看和专项整治大同小异,而且足见政府的高度重视。
这还不包括个别部门单独进行的整治,比如国家工商总局就在2002年9月1日至10月15日期间和2007年7月1日至9月30日期间组织了单独打击黑网吧的专项行动。

[42] 参见赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页7-8。

[43] 见刘锡斌:“专项整治制度分析”,同注39,页72-73。有关类似的行政执法中的博弈分析,请看王锡锌:“中国行政执法困境的个案解读”,载《法学研究》,2005年第3期,页44-47。

[44] 国家工商总局个体私营经济监管司:《再接再励 常抓不懈 将网吧专项整治行动不断推向深入》,同祝27。

[45] 赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页33。

[46] 这是业界反应较为强烈的问题,比如在2002年北京“蓝极速”网吧发生火灾以后,北京市政府当即决定,全市所有的网吧停业整顿,这无疑损害了合法网吧的利益。

[47] 赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页17-19。

[48] 见文化部《关于贯彻〈互联网上网服务营业场所管理条例〉的通知》(2002年10月11日)。政府新近明确的总纲领可见文化部等《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》。文化部甚至开始策划连锁网吧计算机统一应用标准,尽管没有强制非连锁经营网吧更换电脑,但也表明了鼓励的态度,而且极有可能通过对设备的更新逐渐统一。相关的讨论,见link10

[49] 文化部等《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》。

[50] 赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页11。类似的批评参见盛洪:“从行政改革到宪政改革”,载《决策咨询》,2003年11月;“网吧连锁——行政强权与腐败”。

[51] 按照Lessig的理论,在法律、市场、规范和代码四种影响人的行为的力量中,法律通过直接影响后三者从而达到间接管制的目的。连锁网吧实际上就是政府利用市场的力量进行控制。见Lawrence Lessig, Code: version 2.0(New York: Basic Books, 2006)。

[52] 主要是加盟费很高,垄断企业在政府支持下形成了稳定的利益集团,见赵朋:《中国网吧行业管制的法律问题研究》,同注25,页10。其他的原因参见《2005年中国网吧行业发展现状调查报告》。

[53] 据报道,全国的连锁经营网吧并不景气,甚至在个别省份因为地方利益而遭到了行业抵制。见“连锁网吧市场风生水起”;“文化部将重订连锁牌照政策”。另一个重要问题是,“广泛存在文化、公安等多套监控、捆绑计费系统无法与连锁网吧企业自身系统兼容对接情形,最终导致的结果就是在一定程度上,束缚了连锁企业手脚,使网吧连锁企业无法按照自身意愿实施自身的管理系统,网吧连锁企业自主经营管理权无法实现顺利下放,最终阻碍了连锁业态的‘六个统一’难以全面得到落实”。见赵福军,“实名制 、网吧经营权与行政管理双博弈”。

[54] 新的连锁经营网吧并没有吸引众多网民,没能改变黑网吧大量出现的现状。文化部等《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》也强调“对网吧连锁经营单位的管理由事前的行政许可调整为事后的行政确认,按照‘成熟一个,规范一个,确认一个’的原则管理”。

[55] 新闻出版总署等《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(2003年12月18日)。

[56] 在指出这一点的同时不应忘记中国网吧发展与治理的社会与市场环境,详细的分析,请见Jack Qiu and Zhou Liuming,“Through the Prism of the Internet Café”,同注13。

[57] 在看到黑网吧的社会危害的同时,也应看到,其存在具有一定积极的社会影响。尽管开办黑网吧主要是出于经济利益考虑,但是在不发达和偏僻的地区却是人们接触网络的主要途径。由于无法负担购买电脑和上网的费用,很多人第一次在网吧里学会了上网。见Junhao Hong and Li Huang, “A split and swaying approach to building information society”, Telematics and Informatics 22 (2005), pp.377–393。这对于新信息技术的普及和教育十分重要。

原载《互联网法律评论》(第9卷)(张平主编,北京:北京大学出版社,2008年)。

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