合法性

冯象:宪法宣誓,人民监督

冯象:宪法宣誓,人民监督

我宣誓:忠于中华人民共和国宪法,维护宪法权威,履行法定职责,忠于祖国、忠于人民,恪尽职守、廉洁奉公,接受人民监督,为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗! ——冯老师,恰逢清华法学院复建二十周年,我们想跟您聊聊,做一次访谈。 好啊,光阴似箭。还记得当年刚建系不久,我从港大来访,几位老师在主楼借用一间办公室的情形。师生都铆足了劲儿,真让人感动,那个时候。 你说“复建”,校园里到处挂的彩幡也这么写,我觉得弱了,仿佛只是恢复一样丢失了的东西。不如说“重建”,重新建设。解放前老清华成就辉煌,但法学混迹于政治学,师生寥落,是拖后腿的;设立不久,即遭教育部训令停办。西南联大时期,法商学院教法律的基本上是北大帮。学生的回忆,都不太恭维,你听听:“教师授课的索然无味是独一无二的”;几乎全是“海龟”,履历挺鲜亮,却“只会逐条讲解法规”。只有费青先生(费孝通先生之兄)一人例外,受学生爱戴。说他既能“谈论深奥的法理”,又能“举出有趣的案例”;“在这个满是无聊的空谈家和古怪的庸才的法律系”,不啻“一盏耀眼的明灯”(易社强,页208-210)。 ——哈哈,您戳破了一个神话。

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

1992年,英美法学界最负盛名的学者哈特去世,留给他的对手——另一位伟大的法理学家德沃金一篇字斟句酌的辩论文章(哈特《法律的概念》的后记)。老当益壮的德沃金不顾“死者为大”的人之常情,反而“乘胜追击”,在哈特去世12年之后,发表长文对哈特给予整体性的抨击。以常情常理来看,老德沃金这种近乎 “鞭尸”的行动实在是让人无法理解,但洞悉整个二十世纪法学理论发展脉络的人们深知:哈特与德沃金之争所牵涉的问题如此深广,以至于这个问题不是哈特与德沃金以及他们代表的法学理论研究可以作顺水人情、批发处理的。或许,将辩论继续下去,反倒是对死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。 德沃金与哈特论争的焦点是什么?抛开种种细节,我们将发现双方念兹在兹的问题是法律正当性的来源。如果从一种“描述性”的立场出发,现代社会法律的正当性似乎来自于它的语义结构本身,用现今时髦的理论话语来表述便是:法律“自我指涉地”建构了它的正当性;但如果从一种“规范性”的立场出发,则现代社会的法律似乎是由外在于它的某种(或某些)社会正义观念所主宰和决定的。乍一看来,后一种立场似乎更符合普通人的直觉,古罗马人凯尔苏斯早就说过:“法是善良与公正的艺术”。但结合现代社会法律走向自治的大趋势来思考,问题似乎不是那么简单。在由“法律城邦”迈向“法律帝国”的历史长程中,法律确然逐步地与宗教规训、道德律令分开了。就好像游走世界的商人们挂在嘴边的“在商言商”(Business is business)一样,法律人也会用“法言法语”要求所有进入“法律帝国”的人们“在法言法”(Law is law)。 也许在“法律帝国”的“开放”与“封闭”背后,是“事实”与“规范”的角逐,是旁观者视角与参与者视角的转换,更深层次地讲,这个辩论本身便暗藏着现代性的隐喻。可惜法律学人常为加入“德(沃金)派”还是“哈(特)派”所苦,在观察者与参与者之间来回地折腾。殊不知在此之前,社会理论界两位堪称大师级的人物早已就这个问题在更为深广的层次上展开了辩论——这两位时代的主角便是卢曼与哈贝马斯。 要了解卢曼与哈贝马斯之争,考察其各自的人生履历和师承关系是一个有趣的切入点。卢曼是美国结构功能主义社会学大师帕森斯的学生,后者是第一个将马克斯·韦伯的作品译介到美国的学者。与卢曼不同,哈贝马斯则被认为是法兰克福学派“批判理论”的当代传人,而“批判理论”的思想源头可追溯至马克思。卢曼早年曾经担任政府公务员,而哈贝马斯则做过短时间的记者。从这个意义上讲,来自政治系统、弃官从学的卢曼夹带着马克斯·韦伯的“价值无涉”和对现代性的悲观立场,与来自公共领域、立意接续现代性香火的哈贝马斯碰撞到了一起。这种碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法学理论的琐碎争论所带来的昏暗。让我们从卢曼精心描述的现代性隐喻开始起步吧!

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

德国学者哈贝马斯,作为法兰克福学派的第二代传人,被认为是20世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃,创立了颇具影响的沟通行为理论(the theory of communicative action)。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说,仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。 一、现代社会的法律及其危机 论及法现代性问题,我们不能不首先提到韦伯。韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人,作为颇有建树的社会问题“诊断学家”[1]和社会学的“开山鼻祖”[2],他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”[3],以“先知”般的救世使命感,在经历了“精神崩溃”[4]的痛苦心路历程之后,他运用了独特的类型学,对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究,剖析了现代社会结构、关系和价值取向,并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题,其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。[5] 首先,韦伯以一种“价值无涉”(value free)的姿态,从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手,将人的行为分为四类:一是旨在实现合理功利预期的目的理性(purpose rational)行为;二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性(value rational)行为;三是由感情与激情所决定的情感行为;四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。[6]与这四类社会行为相对应,他提出了四种合法性秩序:一是法律型;二是价值型;三是情感型;四是传统型。他认为,法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议;或者基于合法权威的强制。[7]在经验的基础上,他提炼出了三种合法性权威类型:一是基于“一向如此”惯性的传统型权威;二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”(charisma)型权威;三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。[8]在他看来,传统社会向现代社会的转变中,人们行为选择的倾向发生了转变:计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为,成为主导行为模式。与此同时,统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。在他看来,现代化过程在很大程度上是放逐神圣的“除魔”过程,是排除情感的非人格(impersonal)化过程,是驱逐内在价值张扬形式理性的过程,也是从神治、人治、德治转向法治的过程。 其次,就研究法律的路径而言,虽然马克思和韦伯都受过正规的法律教育,但马克思后来