李晟

李晟：《法官如何思考》较之波斯纳此前对于司法制度的研究，最主要的推进在于什么方面？尤其是与《超越法律》相比较？

苏力：波斯纳之前可以说有一本半著作是本书的先声。一本是《［美国］联邦法院》，讨论美国联邦司法制度以及制度改革如何影响法官的行为，而法官行为的改变又如何进一步影响了联邦司法制度。这种制度与人的互动在本书中继续着。另一本就是你提到的《超越法律》，主要是第一和第二编。第一编分析了美国法律职业界，作为一个追求自我利益最大化的职业卡特尔，包括律师和法官，以及这个职业中产生的职业意识形态，即传统法学话语。第二编讨论了宪法理论，波斯纳认为司法并不是按照宪法理论来进行的。这两个主题在本书中都继续着。

这本书的推进在我看来，主要是更为有效的整合和吸纳了其他有关司法研究的理论学派和研究成果。最突出的是态度学派，态度学派的经验研究发现并断定，司法判决就是政治甚至政党意识形态在起作用，阅历、家庭和社会背景、乃至个人气质、性格也起作用，尤其是在美国最高法院。这种政治的司法理论颇有影响，在经验上颇有说服力。但这种理论会很糟糕，因为它把司法完全政治化了。波斯纳吸纳了态度学派的研究发现，但主要借助了他的制度经济学的研究思路，吸纳了更多理论流派，对法官的思考和行为做出了更有说服力的社会科学的解说。所谓社会科学的解释，我指的是非政治意识形态的解释，尽管并不完全排除政治意识形态和其他因素。一般看来，本书是对法条主义的一个反驳，即司法完全是法律、先例在起作用；但我认为更是对“态度理论唯一”的一个反驳和批评。

李晟：似乎与波斯纳的其他著作的谋篇布局风格不太一致，《法官如何思考》显得体系化更为完整和紧凑，对此前的关于司法行为的主流理论概括并逐一批评之后，波斯纳建立起了一个较为系统化的司法理论框架。在这个新的理论框架中，最犀利的地方是什么？

苏力：基本是一致的。波斯纳的著作的组织构成有几类；有以问题或现象为中心，有以理论为中心的，也有以领域为中心的。这我在其他地方提到过的。这本书可以说是以问题为中心的。

中国人比较习惯于以领域为中心，因此可能对波斯纳的某些些著作感到有些陌生或别扭。其实平心静气的阅读，不关心所谓的“严谨”，只关心书中讲的道理，我觉得其实是差不多的。

所谓犀利，也必须看阅读的语境和阅读者。不同的人阅读肯定感受到的犀利或启发是不一样的。前面讲了，波斯纳在本书中可以说是反对有关司法的两大研究流派，态度理论和法条主义。前者可以说是对公众的，公众认为司法就是政治，后者是对大部分职业法律人的，认为司法就是法条主义。波斯纳的分析论证表明两者都有，但都很不完整。因此，态度学派人士和法条主义者会感到不同的犀利。而且这种犀利不是来自论断，而是来自材料和对材料的分析。

因此，中国法律和法学界感到的犀利也会不同于美国读者。