用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

《法官如何思考》
李晟《法官如何思考》较之波斯纳此前对于司法制度的研究,最主要的推进在于什么方面?尤其是与《超越法律》相比较?

苏力:波斯纳之前可以说有一本半著作是本书的先声。一本是《[美国]联邦法院》,讨论美国联邦司法制度以及制度改革如何影响法官的行为,而法官行为的改变又如何进一步影响了联邦司法制度。这种制度与人的互动在本书中继续着。另一本就是你提到的《超越法律》,主要是第一和第二编。第一编分析了美国法律职业界,作为一个追求自我利益最大化的职业卡特尔,包括律师和法官,以及这个职业中产生的职业意识形态,即传统法学话语。第二编讨论了宪法理论,波斯纳认为司法并不是按照宪法理论来进行的。这两个主题在本书中都继续着。

这本书的推进在我看来,主要是更为有效的整合和吸纳了其他有关司法研究的理论学派和研究成果。最突出的是态度学派,态度学派的经验研究发现并断定,司法判决就是政治甚至政党意识形态在起作用,阅历、家庭和社会背景、乃至个人气质、性格也起作用,尤其是在美国最高法院。这种政治的司法理论颇有影响,在经验上颇有说服力。但这种理论会很糟糕,因为它把司法完全政治化了。波斯纳吸纳了态度学派的研究发现,但主要借助了他的制度经济学的研究思路,吸纳了更多理论流派,对法官的思考和行为做出了更有说服力的社会科学的解说。所谓社会科学的解释,我指的是非政治意识形态的解释,尽管并不完全排除政治意识形态和其他因素。一般看来,本书是对法条主义的一个反驳,即司法完全是法律、先例在起作用;但我认为更是对“态度理论唯一”的一个反驳和批评。

李晟:似乎与波斯纳的其他著作的谋篇布局风格不太一致,《法官如何思考》显得体系化更为完整和紧凑,对此前的关于司法行为的主流理论概括并逐一批评之后,波斯纳建立起了一个较为系统化的司法理论框架。在这个新的理论框架中,最犀利的地方是什么?

苏力:基本是一致的。波斯纳的著作的组织构成有几类;有以问题或现象为中心,有以理论为中心的,也有以领域为中心的。这我在其他地方提到过的。这本书可以说是以问题为中心的。

中国人比较习惯于以领域为中心,因此可能对波斯纳的某些些著作感到有些陌生或别扭。其实平心静气的阅读,不关心所谓的“严谨”,只关心书中讲的道理,我觉得其实是差不多的。

所谓犀利,也必须看阅读的语境和阅读者。不同的人阅读肯定感受到的犀利或启发是不一样的。前面讲了,波斯纳在本书中可以说是反对有关司法的两大研究流派,态度理论和法条主义。前者可以说是对公众的,公众认为司法就是政治,后者是对大部分职业法律人的,认为司法就是法条主义。波斯纳的分析论证表明两者都有,但都很不完整。因此,态度学派人士和法条主义者会感到不同的犀利。而且这种犀利不是来自论断,而是来自材料和对材料的分析。

因此,中国法律和法学界感到的犀利也会不同于美国读者。

李晟:波斯纳所批评的理论、所针对的问题都是完全美国化的,并且他在书中也对”司法世界主义”提出了批评。中国的法官所处的制度环境以及在这种制度环境中所形成的思维方式,都与美国法官存在着极大的差异,而中国学界对司法行为与司法制度所做的理论研究与之大相径庭。在这样的背景下,将《法官如何思考》介绍给中国的法官以及其他的法律从业者,最重要的启示在什么地方?

苏力:美国的司法也是地方性的,但这说明研究本土问题仍然可能具有普遍意义,是本土资源;问题是要研究,而不是信仰乃至迷信,要能发现问题,并具体的回答问题,而不是靠法治的意识形态话语来回答问题。

我觉得特别好的,可能还没有学者认真分析讨论的,尽管有人展示过,是英美和大陆法系的差别如何带来了一系列司法实践、具体制度、法官选拔、法官能力、法学研究的差别。我在这里不能也不打算一一重复了。

翻译这本书,首先是我自己感到好,感到有意思。但也与中国当下的社会变革,包括司法改革和法学研究有关。我希望能与其他读者分享,包括法官、律师、法学院的老师和学生。

李晟:近年来的中国司法改革,各方面的举措不少,但成效却并未得到普遍的认可,相反遭致了不少批评。相对而言,建设比起批评更难,《法官如何思考》正是在批评了传统的司法理论之后建设了新的理论框架,虽然它回答的是美国问题,但是否可能为中国的司法改革提供一个建设性的思路?

苏力:不大可能吧。我不大相信有任何一本书可以解决问题。简单的说,我觉得,本书就是开阔我们的视野。或者说,有助于解放思想。第一,法治不是法条主义,司法也不是法条主义。第二,要更多了解社会科学,用开阔的眼光来理解世界,理解法官,理解司法。第三要具体地研究中国问题,并在经验研究的基础上推动制度建设和学术发展。这些话都可以,但在这里都没法,细说,因此都变成了大话。

李晟:作为一个进入法律行业50年后仍然没有被同化的”异类”,波斯纳始终在挑战令其成功的那个架构,《法官如何思考》就是又一个典型的例子。除去个人的智识与道德因素外,是什么让波斯纳能够从其他同行所没有发现的角度或高度展开如此犀利的分析?这对于中国的学术研究有什么样的启发?

苏力:法治当然很重要,司法也很重要。但作为一个法律人是偶然的,说不定只是因为一不小心就成了法律人。当了和尚,当然要撞好鈡;但不能因为成了法律人,就以为有了什么治国平天下的法宝。面对变动的社会,要不断地站在职业内,也要站在职业外来考察社会,考察我们每天遇到的一个个社会/法律问题,寻求比较好,比较有效的解决问题的方法和路径。这需要一种超越职业本身的社会责任感,也需要因这这社会责任感而发生,但又不仅因为社会责任感而发生的,那么一点超越法学的学术视野和兴趣。当然,有时还要有那么一点智识勇气和智识能力。没有勇气,你就不敢说,怕得罪了同行,甚至不敢相信自己的研究真的有什么发现;没有能力,你根本就发现不了,好像没有什么新奇的,或是感觉到了,你也没法有效表达。

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