法官

刘忠：中国法院改革的内部治理转向 ——基于法官辞职原因的再评析

现代西方诉讼构造的观念体系下，司法体制改革的中心议程被设定为法官中心、法院至上。为实现此目标，研究者集中论证法院机构地位应拔高，法官待遇应提升，如此才能吸引法学精英、律政先锋进入法院，法院的公共信任度和民众认同才能改善。[1]

由此为导向，多年来颁布的众多方案，都以扩大法院干部职级比例、提升法官福利水平为真实内涵。法院的机构地位、法官的福利水平，从历时性看，获得巨大提高；从共时性分析[2]，较之许多同级党政机关和律师都有较大超出。但是，在有关法院的作品中，以法院福利待遇低为主题的研究始终弥散。晚近，“法官流失”一词开始被高频使用。[3]这些研究的归因逻辑线路是：法官流失→法官待遇差→法官缺乏职业保障→司法的人财物受制于外部。

本文对此归因路线进行拆解，对于法官辞职和由此牵引出的法院内部晋升中的积弊，重新进行分析。如何实现良好的法官晋升激励机制，应是法院改革的中心之一。将司法改革集中于去除人财物受制于外部的定位，遮蔽了真实的痼疾所在。本文使用的“转向”（turn）一词为借用。西方哲学先后经历认识论转向、语言学转向，每次都极大地丰富了西方哲学的内容。“转向”并非否定先前，而是自我更新。对法院改革进行内部转向，建立一个优良的法院内部治理，与践行系于司法的政策目标具有更紧密的关系。

刘忠：想象干预司法的方式——重评司法地方保护主义

1986年，最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说：“在经济活动领域内，一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务，就不高兴，就指责法院‘胳膊肘往外拐’；甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上，以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告，都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者，在审判不公、法官滥用权力的归因上，亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义（local protectionism）。[2]对于司法地方保护主义的批评，逐渐演化为一种控制性话语形态，成为主导1990年代末启动司法体制改革以来，直到晚近，对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。

从地方保护主义叙事形成迄今三十年，已沉淀出一个可进行感知的较完整图像，从而使得对地方保护主义话语形态进行评析，成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入，试图表达和论证以下事实：地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后，剧烈的变革所产生的制度外部性，使得地方党委、人大、政府，进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退；从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知，并非地方党委、人大，而是上级法院，是当事人寻求对案件进行干预的优先选择，持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘，是司法改革政策设计再出发的起点。

用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

李晟：《法官如何思考》较之波斯纳此前对于司法制度的研究，最主要的推进在于什么方面？尤其是与《超越法律》相比较？

苏力：波斯纳之前可以说有一本半著作是本书的先声。一本是《［美国］联邦法院》，讨论美国联邦司法制度以及制度改革如何影响法官的行为，而法官行为的改变又如何进一步影响了联邦司法制度。这种制度与人的互动在本书中继续着。另一本就是你提到的《超越法律》，主要是第一和第二编。第一编分析了美国法律职业界，作为一个追求自我利益最大化的职业卡特尔，包括律师和法官，以及这个职业中产生的职业意识形态，即传统法学话语。第二编讨论了宪法理论，波斯纳认为司法并不是按照宪法理论来进行的。这两个主题在本书中都继续着。

《法官如何思考》这本书的推进在我看来，主要是更为有效的整合和吸纳了其他有关司法研究的理论学派和研究成果。最突出的是态度学派，态度学派的经验研究发现并断定，司法判决就是政治甚至政党意识形态在起作用，阅历、家庭和社会背景、乃至个人气质、性格也起作用，尤其是在美国最高法院。这种政治的司法理论颇有影响，在经验上颇有说服力。但这种理论会很糟糕，因为它把司法完全政治化了。波斯纳吸纳了态度学派的研究发现，但主要借助了他的制度经济学的研究思路，吸纳了更多理论流派，对法官的思考和行为做出了更有说服力的社会科学的解说。所谓社会科学的解释，我指的是非政治意识形态的解释，尽管并不完全排除政治意识形态和其他因素。一般看来，本书是对法条主义的一个反驳，即司法完全是法律、先例在起作用；但我认为更是对“态度理论唯一”的一个反驳和批评。

李晟：似乎与波斯纳的其他著作的谋篇布局风格不太一致，《法官如何思考》显得体系化更为完整和紧凑，对此前的关于司法行为的主流理论概括并逐一批评之后，波斯纳建立起了一个较为系统化的司法理论框架。在这个新的理论框架中，最犀利的地方是什么？

苏力：基本是一致的。波斯纳的著作的组织构成有几类；有以问题或现象为中心，有以理论为中心的，也有以领域为中心的。这我在其他地方提到过的。这本书可以说是以问题为中心的。

中国人比较习惯于以领域为中心，因此可能对波斯纳的某些些著作感到有些陌生或别扭。其实平心静气的阅读，不关心所谓的“严谨”，只关心书中讲的道理，我觉得其实是差不多的。

所谓犀利，也必须看阅读的语境和阅读者。不同的人阅读肯定感受到的犀利或启发是不一样的。前面讲了，波斯纳在本书中可以说是反对有关司法的两大研究流派，态度理论和法条主义。前者可以说是对公众的，公众认为司法就是政治，后者是对大部分职业法律人的，认为司法就是法条主义。波斯纳的分析论证表明两者都有，但都很不完整。因此，态度学派人士和法条主义者会感到不同的犀利。而且这种犀利不是来自论断，而是来自材料和对材料的分析。

因此，中国法律和法学界感到的犀利也会不同于美国读者。

美国“中国法研究”学者谈互联网对法官及法治的影响

[本文为《检察日报》记者对哥伦比亚大学中国法研究中心的李本（Benjamin Liebman）和吴修铭（Tim Wu）的采访，原载2006年7月24日《检察日报》，作者刘卉。他们的这一研究以“China’s Network Justice”为题发表于 Chicago Journal of International Law (Summer 2007)。]

记者：李本先生，你好！作为一个从事中国法研究的外国学者，你的研究角度和研究方法曾给中国学者耳目一新的感觉（见《检察日报》2005年7月25日报道《228例媒体名誉侵权案揭示了什么》）。这次中国行，你又给我们带来了什么研究成果？

李本：主要想与中国学界同仁交流我最近完成的一篇论文，是关于信息论和中国法院关系的，特别是互联网将对中国法院产生怎样的影响。出于两方面的原因，我对这个题目很感兴趣。首先，尽管西方社会非常关注互联网对中国社会的影响，但是针对具体机构的分析凤毛麟角。其次，中国法院制度正成为一个炙手可热的研究领域。而我们搜集的资料表明，在某些方面中国法官在向其他国家的同行们逐渐靠拢，而在另一些方面他们则独辟蹊径，对信息的使用正沿着一条独特的道路发展，至少从美国人的角度来看是与众不同的。

此次与我同行的还有这篇论文的合作者，我的同事，哥伦比亚大学中国法研究中心成员吴修铭教授。

信息论应用扩展到法律领域

记者：信息理论似乎是经济学概念，它与法律有关系吗？

吴修铭：信息论，也叫信息经济学，在过去15年间已经成为美国和欧洲一个重要的研究领域。目前，信息论的应用已经扩展到了社会学、法律和其他研究领域。信息经济学跟法律的关系主要体现在两个方面。第一个方面，法律有时可以帮助控制经济体系内的信息传递。比如，美国相关法律规定，食用产品必须说明脂肪和盐的含量，这实际上是通过法律保证生产商将必要信息传递给消费者。第二个方面，它可以帮助了解与法律有关的决策者怎么做决定。比如，不同的信息怎样影响到司法制度，法官如何作出判决。

记者：能具体谈谈第二个方面吗？

吴修铭：任何一个国家的法官都会受到他们所接受到的信息的影响。法官阅读案例，与其他法官交流，与朋友交谈，看报纸，这些活动都会对法官的判决有影响。随着信息技术成本逐渐降低，法官更容易接触到更多的信息。如果阅读案例变得更加容易，那么更多的人就会去阅读。如果很容易就能够与法学教授或其他法院的法官通信，那么这种交流就会越来越频繁。

李本：为了避免信息对法官的负面影响，有关适用判例的方式、限制单方接触当事人的规定以及那些规范法官之间交往的规则也顺势而生，这在某种程度上可以理解成是对法官判决时所能获取信息类型的限制和规定。

互联网影响中国法院的方式

记者：互联网的迅速发展，导致信息爆炸性增长，人们获取信息也更加方便。互联网改变着整个社会，包括法院、检察院。

李本：互联网以三种不同的方式对法院产生影响，即：一、构建法院内部信息网络；二、利用公共网络进行调研；三、通过互联网对法院施加舆论压力。

就第一种方式而言，法院设置局域网，一方面为法官提供信息，包括法律、通知以及相关的新信息。法官可以在局域网上搜索法律和有关解释，上级法院和法院院长也可以向其管辖范围内的法官传达信息；另一方面局域网可以协助法院进行案件信息管理，从而提高法院效率，也有利于对法官进行更为有效的监督。

就第二种方式而言，目前很多中国法官使用互联网对待决案件进行调研，这是中国法院的一个重大变化。过去，法官遇到新问题或疑难法律问题，首先会想到与同事讨论，也可能会请示上级法院。但是，一个地方（比如青海）的法院就很难了解其他地方（比如北京）的法院是如何处理类似案件的。据我了解，现在法官们经常上网搜索实际判决、媒体报道和学术界的讨论，从而了解其他地区的法院对类似案件的处理。另外，在互联网上搜索到的法律法规信息远远多于法院局域网。

就第三种方式而言，通过网络对待决案件进行新闻报道和公开讨论，比如孙志刚案、佘祥林案和聂树斌案，都是网络报道促进案件解决的例证。但是网络压力的作用也有另外一面，这就是网络报道的大众效应。大众压力可能会迫使法院变更审理程序、不恰当处理被告人等。据媒体的评论，刚刚宣判的黄静案就曾因互联网给司法机关带来不小压力。

客观评价互联网对法治的影响

记者：两位如何评价这些影响？

李本：互联网的使用使法官之间的横向互动越来越多。这类横向互动的发展，或者说是非正式的参考别处判决的做法有可能会使全国范围内的判决更为一致。这种横向互动也会鼓励法官进行创新。这种互动还会在法官间强化自身的职业身份。

此外，大众压力对法院产生的影响在一定程度上反映出了法院和媒体的相对位置。对此我们不能归罪于互联网，互联网的舆论监督当然是好的和必需的，只是互联网的发展同时确实可能会导致对案件的更多干预，会消解法院为抵制压力所做的各种努力。互联网还可能会迫使法官在真正的压力形成之前就屈服于大众的意见。

吴修铭：是的，我们论文的初步结论是：第一，中国法官相互交流越多，法官判决就会越统一和一致；第二，公众注意到判决结果越容易，法官判决就越有可能屈从于公众压力。我想对第一点进一步阐释。

“理性羊群行为”理论是信息经济学的一个重要理论。它认为，人们喜欢去做其他人在做的事情。在“理性羊群行为”下，不好的东西有时会很流行。司法制度也会有同样的现象。当交流成本更便宜，效仿手段更容易，法官就会跟其他人一样，也去效仿别的法官的做法。这样，一个司法制度像服装一样，也会有它的流行趋势，而且有时在特定情形下不好的判决会变得流行。当然，总体上说，法院获取更多信息的趋势促使法院适用法律更加一致是件好事，它体现了“相似的案例判决也应该相似”的基本法治理念。