皮埃尔·布迪厄:法律的力量:迈向司法场域的社会学

皮埃尔·布迪厄:法律的力量:迈向司法场域的社会学

强世功* 译

给了我事实,就可以给你法律。——拉丁格言

一门严格的法律科学,区别于我们通常所说的法理学就在于它把后者作为自己的研究对象。一旦做出这种区分,那么这门法律的科学就立即使自己摆脱了法理学中处于主导地位的关于法律论辩,即形式主义和工具主义之间的论辩。形式主义主张司法形式在与社会世界的关系中是绝对自主的;而工具主义将法律看作是一种反映,或者服务于统治集团的工具。

就像法律学者,尤其是那些将法律的历史等同于其概念和方法的内在发展历史的学者所主张的那样,形式主义法理学将法律看作是一个自主的和封闭的体系,其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解。[1] 这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性,确立了一种具体的理论思维模式,它完全不带有任何社会决定的色彩。凯尔森试图建立一种“法律的纯粹理论”,这只不过是形式主义思想家努力建构一套完全独立于社会约束和社会压力从而彻底地建立在自身之上的教条(doctrine)和规则的最终结果而已。[2] 这种形式主义的意识形态,即法律学者的职业意识形态,已经固化为一种“教义”(doctrine)。

与此相反,工具主义者的理论核心趋向于将法律和法理学看作是现存的社会权力关系的直接反映,其中经济决定了一切,尤其是表达了统治集团的利益,也就是说,它们是支配的工具。这种工具主义视角的典型例子就是路易斯·阿尔都塞所复活的机器论。[3] 但是,阿尔都塞和结构主义的马克思主义都是这样一种传统的牺牲品,这种传统相信,仅仅通过指出意识形态在社会中的功能(例如,“大众的鸦片”)就已经阐述了“意识形态”。悖谬的是,这些结构主义者竟然忽视了符号体系的结构,在我们所讲的这一具体的情形中,他们忽略了司法话语的具体形式。在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的“相对自主性”之后,[4] 这些思想家忽略了这种自主性的社会基础,即从政治场域(即权力场域)的斗争中浮现出来的历史条件,这种自主性存在的必须条件是:要有一个使相对独立于外在约束的司法体(judicial corpus)得以出现的自主的社会世界(social universe)(例如,一个法律世界),同时这个自主的社会世界还可以通过其自己的具体运作逻辑生产和再生产出这个司法体。但是,由于对使自主性成为可能的历史条件缺乏清晰的理解,我们就不能确定法律基于其形式对发挥其假定功能做出了什么样的贡献。

相对自主性的观念通常基于基础和上层建筑这一建筑上的隐语。当那些自认为正在与经济决定论决裂的人们,仅仅满足于主张法律“深深地嵌套于生产关系的基础之中”,[5] 以便恢复法律的全部历史功效时,这一隐喻依然在指导着他们。这种关注于将法律置于深层的历史力量之中,又一次使人们不可能具体地想像法律由以产生并在其中行使其权力的特定社会世界。

要同假定法律与法律职业之独立性的形式主义意识形态决裂,同时又不陷入相反的工具主义法律观,就必须认识到这两种对立的视角(一个从法律的内部,一个从法律的外部)同样完全忽视了一种完整的社会世界(我将称之为“司法场域”)的存在,这一世界在实际中相对独立于外在的决定因素和压力。但是如果我们想理解法律的社会意味,那就不能忽略这一世界,因为正是在这一世界中,司法的权威才由以产生并得以行使。[6] 法律的社会实践事实上就是“场域”[7]运行的产物,这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的,一方面是特定的权力关系,另一方面是司法运作的内在逻辑,前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争(更准确的说,是关于资格能力的冲突),后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。

在此,我们必须考虑一下究竟是什么使得作为社会空间的司法场域这一概念与已经发展起来的系统概念(例如,在卢曼的著作中[8])区分开来。“系统理论”提出“法律结构”是“自我指涉的”。这一命题将符号结构(确切地说,法律就是符号结构)与生产符号结构的社会结构混淆了。以至于它以新的名称提出了司法制度(judicial system)依赖其自身的法则进行转化这一旧的形式主义理论,系统理论为司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是,尽管规范和教条的符号秩序包含了客观的发展可能性(实际上也包含了变化的方向),它自身内部并不包含它自身发展动力的原则。[9]我准备将这种符号秩序区别于客观关系所产生的秩序,这种客观关系是由行动者在相互竞争控制法律决定权中所形成的行动者与制度之间的关系。因为没有这种区分,我们将不能理解这一点:尽管司法场域从可以想象的各种观点中获得表达其冲突的语言,但是司法场域自身包含了它自己在客观利益的斗争中予以转化的原则,这些利益与这些观点是联系在一起的。

一、司法劳动的分工

(一)

司法场域是竞争垄断法律决定权的场所。在司法场域内发生了行动者之间的直接对抗,他们都拥有某种技术性的资格能力(technical competence),这种能力不可避免地是社会性的,而且实质上就在于由社会所认可的解释一整套文本的能力(capacity),这一文本确认了一个正确的或合法化了的社会世界之图景。如果我们既要考虑到法律的相对自主性,又要考虑到刚好由“误识”(miscognition)带来的符号效果(误识源于对法律在与外在压力的关系中的绝对自主性的幻想),就必须要认识到这一点。

相互竞争对过去遗留下来的法律资源之使用权的控制,有助于通过培育一个持续的理性化进程,在普通大众和法律专家之间建立劳动分工。这一理性化进程最理想的状况就是基于法律的裁决与基于朴素的公平直觉的裁决之间的分离不断加大。这一分离的结果就是司法规范体系(无论是对于制定规范的人还是对于受规范所约束的人)看起来完全独立于它赖以存在并获得合法性的权力关系。[www.ideobook.com]

社会福利法(droit social)[10]的历史清楚地证实了法律规范一直在记载着权力关系的状况。它将获胜者凌驾于被统治者之上加以合法化,并由此将这一状况转变为被人们所认可的事实。这一过程还有这样的效果:它将那些有利于法律之符号效果的模棱两可特征与权力关系的结构锁在一起。例如,随着其力量的增强,美国工会的法律地位也在不断演进:尽管在十九世纪之初,基于保护自由市场的名义,工人的集体行动被指责为“犯罪阴谋”,但是,经过一点一点的努力,工会终于获得了法律的彻底认可。[11]

在司法场域自身的内部,也存在着劳动分工,这种分工并没有经过有意识的计划就建立起来了。相反,它是通过司法场域内行动者之间与制度之间在结构上组织起来的竞争中确立的。这一劳动分工才构成了规范和实践体系的真正基础,这一体系就其原则的公平性、规则表述的连贯性和适用的严格性来看,好像是先验地(a priori)建立起来的。它看起来既参与了科学的实证逻辑又参与了道德的规范逻辑,由此,才能够通过一种必然性使人们无可置疑地普遍予以接受,而这种必然性既是逻辑的,同时又是伦理的。

(二)

从理论上讲,不同与文学阐释学或哲学阐释学,对法律文本的解释实践本身并不是目的。相反,它直接针对一种实践目标(practical object),并打算用来决定一些实践效果。因此,要实现其效果,就要以对其自主性做出限制为代价。由于这个原因,“权威解释者”之间的分歧必然要加以限制,而且司法秩序根据其定义就必然要排除相互竞争的多重司法规范之间的共存。[12] 解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式。因此,类似于宗教文本、哲学文本和文学文本,对法律文本的控制就是解释斗争中所赢得的奖品。尽管法学家们相互之间就文本(其意义决不会以一种绝对的必然性强加于人)争论不休,但是他们的争论依然是一个群体内部的争论,这个群体在等级层次上有严密的组织,而且有能力解决解释者之间的和解释之间的冲突。进一步讲,解释者之间的竞争受到这样一个事实的限制:司法判决能够区别于赤裸裸的权力操练仅仅在于,它们能够表现为对一致接受的文本进行合乎原则的解释所得出的必然结果。如同教会和学校,司法机关也依照一种严格的等级制不仅来组织司法体系及其权力的不同等级,也由此来组织以此为基础的判决和解释的等级,而且来组织给这些判决赋予权威性的法律规范和法律渊源的等级。[13]

因此,司法场域就像一种“机器”(apparatus)来运作,以至于法律解释者的那种自由形成的惯习(habitus)[14]的凝聚力由于对等级分明的法律职业者群体的纪律而得到强化,这些法律职业者拥有一套固定的程序来解决那些其职业在于解决冲突的那些人们之间的任何冲突。这样,法律学者就有从容的时间来使他们自己相信,法律的基础是由它自己提供的,它基于一种基本性规范,一种象宪法这样的“规范的规范”,所有低级的规范反过来都是从这种基本性规范中演绎出来的。[15]法律职业者的一般意见(communis opinio doctorum)植根于法律解释者群体的社会统合(the social cohesion)之中,它们倾向于给法律理由的历史形式和这些历史形式所生产的社会整体的有序图景的信仰,赋予一种具有超验基础的表象。[16]

在每一个文化生产的场域中,我们都可以看到这样一个趋向:将特定历史共同体所分享的图景想象为一个超验主体的普适经验。这种场域看起来是这样一些场所:其中普遍理性实现它自身,而与它由以展示的社会条件没有任何关系。在《学院的冲突》中,康德注意到“高级学科”,即神学、法律和医学,被明确地赋予了某种社会功能。在每一个这样的学科中,一般说来,一旦其理论根基[17]的问题似乎要转变为真正的社会实践问题,一种严重的危机就肯定会出现在给这门学科授予社会功能的契约中。看起来今天正要出现这样的情形。[18]

(三)

司法语言极其清楚地揭示出司法场域的运作逻辑中所蕴含的占用效果(appropriation effect)。这种语言将直接取自日常语言的要素与日常语言所陌生的要素结合在一起。但它具有一种实现非个人性和中立性的修辞手法所具有的所有标志。司法语言所特有的语言程序,大多数有助于产生两种效果,即中立化效果和普适化效果。中立化效果是由一套句法规则的特征所产生的,如被动的和非人称的法律解释占据了主导地位。这些句法特征意欲标示出规范表述与个人是无关的,同时,将言说者确立为普适的主体,他既是公正又是客观的。普适化效果是由下列一组相互契合的程序(convergent procedures)所产生的,诸如系统地诉诸陈述语调来表述规范[19];使用现在和过去时态第三人称单数的判断动词,以强调表达的内容是事实(the factual),这正是官方陈述和报告的修辞特征(例如“接受”,“承认”,“保证”,“已说明”);使用不定式和不指代具体时间的现在时(或者说是“司法的未来状况”),试图表达法律规则的一般性和永恒性;诉诸某些超主体的价值,这些价值假定存在一种伦理上的共识(例如,“像一个负责任的父母那样行事”);诉诸一些固定的公式和措辞,这些东西几乎不可能因人而异。[20]

这样一种体现自主性、中立性和普适性的修辞技术,绝不是一个简单的意识形态面具,它可能是思想和实践实现真正自主性的基础,它表达了司法场域的整个运作过程,尤其是表达了法律规范体系总是要服从的理性化运作。多少个世纪以来无疑都是这个样子。其实,我们所说的“法律感”和“法律能力”刚好说的是这样一种普适化的态度。这种态度就构成了司法场域的入场券,当然可以肯定的是,还多少要掌握一点世代相传所积累起来的法律资源,包括规则文本(canon of texts)、思维方式、表达方式和再生产出规则的行动方式。这种基本态度主张生产一种特定的裁决形式,它完全不同于我们经常运用的普通公平感的这种直觉,因为这种裁决形式是从一个内部连贯一致的规则体中严格演绎出来的。这种态度也是一致性的基础之一,这种一致性可以使个人的不同态度达成一致并相互支撑,甚至那些依赖生产和销售法律物品和法律服务的人们在竞争同一职业资产时,这种一致性也可以将他们团结起来。[www.ideobook.com]

(四)

一套规则、程序和普适性主张的发展是劳动分工的产物,这种分工源于不同形式的能力(既相互敌对又相互补充)之间的竞争。就像与不同位置联系在一起的特定资本的多种形式一样,[21]这些资格能力的不同形式也是在司法场域中发挥作用的。比较法律史无疑支持了这种观点:即假定有不同的法律传统以及同一法律传统中有不同的时期,不同类别的法律行动者之间的等级序列以及这些不同类别本身的等级序列,就会依照特定的不同时期,不同的民族传统,以及它们所划定的不同的专业化领域(如公法与私法),产生相当大的不同。

结构性的敌对,即使在那些截然不同的法律体系中,也同样使沉溺于纯粹的建构法律教条的“法律理论家”处在与只关心法律适用领域的“法律实务者”(practitioner)相敌对的位置上。这种敌对状态源于长期以来的符号争夺,在这些符号争夺中,作为对规范文本的权威性解释,对法律工作的不同定义相互发生了冲撞。权威解释者的这种不同类型趋向于将他们自己划分为两个相反的阵营。在一个阵营中,对规范文本的解释旨在从纯理论的角度来发展法律的教条,即这个阵营垄断了这样的法律职业:负责传授以常规化和形式化的方式存在的现行有效规则。在另一个阵营中,对规范文本的解释旨在在实践中评价某一个具体的案件,即法官有责任采取法律推理(acts of jurisprudence),因此也就至少在某些具体情况下,有责任对司法解释做出贡献。但事实上,法律、规则和规章的制定者总是必须考虑整个法律群体(尤其是法律实务者)的反应,这些反应有时是抵制。这些专家能够将他们的法律能力服务于他们的客户的利益,并且在那些无穷无尽的法律技巧上下功夫,借助这些技巧使得法律的效果无法施加在这些客户身上。实际上,法律实际意义仅仅取决于受不同具体利益驱动的不同法律群体(比如法官、法学家、律师)之间的面对面的争斗。这些法律群体本身反过来又划分为不同的集团,他们受不同利益(其实,有时是敌对的利益)的驱使,这些利益依赖于他们在法律群体中内在等级体系中的位置,而这些位置毋宁说更紧密地对应于他们的客户在社会等级体系中的位置。

其结果是,法律生产的比较社会史和关于这种生产的法律话语的比较社会史一方面系统地阐明了在符号争斗中这些位置之间的关系,另一方面系统地阐明了在司法劳动的分工中这些位置之间的关系。倾向于强调法律的句法结构,毋宁是法律理论家或教授们的特征,而关注法律的实用方面,更可能是法官的特征。但是,社会史同样也应当考虑导致司法工作两极化趋向的相对权力的种种变化之间的关系,这些变化取决于地点和历史时刻,同时也应当考虑导致司法场域的权力结构内的两个群体的相对权力的种种变化之间的关系。

司法体的形式本身,特别是其形式化和常规化的程度,似乎特别取决于在特定的具体时刻,“法律理论家”与“法律实务者”、法律教授与法官、法律注释家与法律专家在司法场域权力结构中的力量对比关系;也取决于他们各自的施加其法律观和法律解释观的能力。不同法律群体施加其特定的法律观的相对权力的种种变化,有助于说明区分国家法律传统(特别是在所谓的罗马日耳曼法律传统与英美法律传统之间所作的主要划分)的系统性差异。

在德国和法国的传统中,法律,尤其是民法,似乎是一种真正的“教授的法律”,她强调法律教条高于程序,并且高于有关举证和执行判决的所有事情。这种学术的支配地位再生产出并强化了高级法律官(high magistracy)对法官的支配,前者是与法律院系紧密地结合在一起,后者毕业于普通大学。比起在“工作中”接受法律训练律师,他们更倾向于承认官员解释法律的合法性。相比之下,在英美传统中,法律是法理学的(判例法),几乎无一例外地基于法院的判决和先例规则,其法典化程度很底。这样的法律制度优先考虑程序,程序必须是公正的(“公正审判”)。这种法律首先是在实践中掌握的,或者是通过教育技巧掌握的,这种教育技巧的目的是尽可能地模仿职业操作中遇到的条件,比如,英美法学院中采用的“案例教学法”。在此,法律规则并不主张建立在道德理论或理性科学上,其目标仅仅是解决一个法律诉讼,她故意将自己置于关于具体适用法律辩论的层次上。只要人们认识到在一个具体案件中,起决定作用的法律家(jurist)是处于法律实务者的等级序列中的法官,那么就可以理解这种规则的地位了。

(五)

不同法律传统中的不同种类法律资本的相对权力,是与法律场域在更大的权力场域中的总体位置联系在一起的。这个位置通过给“法治”或政府规章赋予相对分量,决定了严格意义上的法律行动的界限。在法国,目前的法律行动受到了国家和国家行政学院生产出来的技术官僚们的权力的限制,这种权力在广大的公私行政管理领域发挥着作用。另一方面,在美国,主要的法学院所生产出来的律师,能够在法律场域之外的领域,即在政治、行政、金融或工业领域中占据位置。司法场域在美国所拥有的更大的力量,导致了托克维尔以来人们一直提到的,在法律的社会角色方面产生了某种系统的差异,更确切地说,在可能行动的世界里,尤其是在纠正具体错误的运动中,法律资源所扮演的角色方面产生了某些系统的差异。

不同类型法律资本的拥有者,在其具体的法律解释工作中服务于非常不同的利益和世界观,他们之间的敌对并不妨碍他们发挥的作用相互补充。事实上,这种敌对为符号支配的劳动分工的微妙形式提供了基础。在这种微妙的形式中,客观上彼此相互共谋的对手都满足了对方的需要。法律条规(juridical canon)如同存储权威的地方,保障了个别的法律行动,一如中央银行保障了流通一样。这种保障说明了采取预言的架势和倾向这种法律惯习相对趋向于减弱了,这种减弱的趋势在法官中尤为明显,他们更喜欢扮演读经者(lector)或解释者的角色,隐藏在简单适用法律的表象背后,而且当她或他事实上在从事创造法律的工作时,他们倾向于掩饰这种事实。[22]一个经济学家,无论他是如何直接卷入到实际的行政管理中,依然和那些纯粹的经济理论家联系在一起,虽然后者生产的数学定理多少缺乏真实经济世界中的具体所指对象,但是由于他的理论获得了最不纯粹的经济学家的认可,从而使得他区别于纯粹的数学家。与此相似的是,最低级的法官(或者说,追踪与其最终发生联系的关系,甚至还包括警察或监狱的看守)通过合法化的链条与纯粹的法律理论家和宪法专家是联系在一起的,这种合法化的链条使得其法律活动摆脱了任意暴力的范畴。[23]

法律理论家与法律实务者都主张自己垄断了对司法权的合法行使,这种竞争性的主张形成了永恒的冲突,其实,在这些永恒的冲突中,我们不难发现二者之间存在着动态的、功能性的相互补充。法律学者和法律理论家倾向于将法律导向纯粹的理论,将法律安排在一个自主且自足的体系中,使得法律在关注一致性和正义的同时,摆脱了它在实际操作中产生的不确定性或缝隙。另一方面,普通法官和法律实务者更关心这种法律体系在具体情形中的适用,使得法律发展为一种针对具体情形的决疑术(casuistry)。他们并不是求助于关于纯粹法的学术论文,而是使用一套针对实际的要求和迫切需要发展起来的职业工具:成套的法律书,法律摘要,法律辞典以及现在的法律数据库。[24]法官直接参与了对冲突的解决,他直接面临无数的、不断翻新的法律上的紧急情况,他负责将法律体系适用于具体现实,这个体系如果只是留给理论家的话,就会有将其局限于严格的理性主义之危险。通过赋予法官在适用规则中对规则进行或多或少的扩张解释的自由,法官在法律体系中引入了变迁和革新,这些变迁和革新对于法律体系的存在来说是必不可少的。紧接着,法律理论家就必须将这些变迁整合到法律体系之中。法律学者通过对法律规则进行理性化和形式化的工作,实现了保障一套原则和规则体系的连贯一致和永恒不变所必须具备的同化功能。这些原则和规则一旦被同化之后,就绝不能还原为有时矛盾的、复杂的、且最终无法掌握的一系列连续不断的法律推理活动。与此同时,尽管法官的位置和禀赋使得他们倾向于仅仅依赖他们的正义感,但是这些由于被同化而保持连贯一致的原则和规则为法官提供了这样一种手段:使他们的判决区别于众所周知的卡地司法(Kasijustiz)[25]的任意性。法律学者的角色,至少在所谓的罗马日耳曼传统中,并不是描述现存的司法实践,或者描述那些被认为是合适规则操作的条件,而毋宁是通过发展出一套基于理性原则的且适合于普遍适用的系统性的规则体系,将司法实践中所涉及到的原则和规则加以形式化。因此,这些法律学者就具有两种思维模式:一种是神学的思维模式,即他们努力在法律文本中揭示出什么是公正的,另一种是逻辑的思维模式,即当他们将法律适用于特定案件时,他们宣称是将演绎方法运用到实践中。他们的目标是建立一门“法律规则的科学”(nomological science),即一门法律和法律创制(law-making)的科学,而法律形成就是以科学的术语来陈述法律应当是什么样子。仿佛努力将“自然法”的两种不同的含义统一起来,他们采取注释的方法,旨在依靠逻辑的指导将实在法理性化,这种逻辑的指导对于保证司法体的一致是必须的,同时,对于在法律文本以及在其相互作用中发现无法预见的后果,从而填补法律中所谓的缝隙来说,这种逻辑的指导也是必须的。[www.ideobook.com]

法律学者的这些工作在历史中发挥了巨大的效力,这些工作由于变成其研究对象的一部分,从而成为研究对象发生转型的首要因素,对此我们怎么说都不过分。但是,我们不应当被法学理论家们关于司法活动的那些洋洋得意的表述而搞的误入歧途。[26]无论谁,只要不马上接受作为法律场域之运作基础的这些前提假定,就很难相信法律学者的纯粹建构,还有少数普通法官的判决,是按照使所有这些职业法律家们的获得荣誉的精神支点——演绎逻辑——进行的。就象“法律现实主义者”证明的那样,要发展出一种完美的理性的的司法方法论是不可能的:实际上,将某一个法律规则适用于一个特定的案件是一些相互冲突的权利之间的相遇,法官必须在这些权利之间进行选择。从先前的案件中引申出的“规则”从来都不可能完全地、简单地适用到一个新的案件中,因为从来都没有两个完全相同的案件,因为法官必须确定适用于前一个案件中的规则是否能够以这样的方式延伸到后一个案件中。[27] 一句话,法官远远不是一个简单的法律执行者,他的角色并不是从法律中推演出那些可以适用于眼前案件的结论,相反,他享有一定的自主性,这种自主性无疑成为衡量他在法律权威这一特定资本的分配结构中所处位置的最佳尺度。[28] 法官的判决基于逻辑和价值体系,这种价值非常接近于他必须做出解释的法律文本的价值。确实,法官的判决具有发明的功能。尽管成文规则的存在无疑会减少行为的可变性,尽管法律行动者的行为多少会严格地参照和服从法律的要求,而与此同时,法律判决中以及先于判决并预先决定判决的行动中,诸如警察机关关于逮捕的决定,依然有任意的成分。这些任意性可以归结为组织性的变量,诸如决定机关的组成或当事人的认定。

(六)

法律解释通过将法律渊源适用于新的环境,通过在这些新的环境中发现新的可能性,通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则,导致了规范的历史化。假使规范文本极其富有弹性,它可以完全变成不确定的或含糊不清的,那么裁判(declaratio)中对规范文本进行阐释将会从这种极度自由中受益无穷。法律作为一种听话的、可以适应不同情况的、柔顺的工具,被迫接受判决(在这些判决中,法律并没有起什么作用)的溯及既往的理性化,这并没什么稀罕的。法学家和法官都有权随心所欲地利用法律原理的多重含义或含糊不清之处,只不过程度不同而已。他们的手段就是诉诸这样一种修辞装置,这种装置作为restrictio(狭义解释)是这样一道程序:必然要避免适用按字面意思应当适用的法律;作为extensio(广义解释)是这样一道程序:允许适用按照字面意思不应当适用的法律。此外,他们的手段还包括一整套的技术,诸如类推、区分字面意思与立法精神,这些技术趋向于实现法律弹性的最大化,甚至使法律的矛盾、含混和空隙实现最大化。[29]

事实上,法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为,判决至少就其起源而言,与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实地适用规则的解释者来行事(如同加达默尔相信的那样),也不是作为受“具体化的方法”的严格演绎所束缚的逻辑学家来行事(如同Motulsky宣称的那样),法律显示在判决中的实践内容是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间进行符号争夺的产物。因此,他们通过探求和开发“可能的规则”来安排可用的法律资源的能力是不平等的,而且他们有效地使用这些作为符号武器的资源以便在案件中获胜的能力也是不平等的。人们可以在法律职业者之间的权力关系中发现规则的司法效果,即规则的真实含义。假使他们所代表的敌对的位置具有抽象的公平性,那么他们之间的这种权力关系就可以被看作是符合案件中双方当事人之间的权力关系。

无疑,法律判决与其说归功于纯粹的法律规范,不如说归功于行动者的伦理禀赋。在这个法律判决被赋予了判断(judgement)的地位时,理性化的进程为这种判决提供了任何被认为是合法的行为(假使人们忽略了这种行为的任意性)所拥有的符号的效力。这种符号效力至少部分依赖于这样的事实:形式上给人们留下的逻辑必然性的印象同样会玷污其内容,除非对此保持特别的警惕。韦伯以及其他人特别将理性主义法的理性(或理性化的)形式主义区别于仪式和古代判决程序(诸如个人发誓或集体宣誓)的巫术形式主义,前者以最为理性的方式促成了法律的符号效力。[30] 从帕斯卡尔时代以来,诸如对文本的形式化解读、对判决的分析和宣布这些解释行为就总是宣称引起了分析家的关注,而这些旨在强化解释行为之权威性的仪式,仅仅有助于旨在表明判决表达的并不是法官的意志或世界观而是法律或立法机关的意志(voluntas legis or legislatoris)这样一种集体的升华工作。

二、垄断的机构

(一)

事实上,“司法空间”的机构意味着在行动者之间确立边界。它区分了两种行动者,一种有资格参与游戏,另一种尽管发现自己也在其中,但事实上由于自己的没有能力完成进入这个社会空间所必需的心理空间(尤其是语言态势)的转换而被排除在外。要确定适当的职业能力,要想在技术上掌握通常与出于常识的简单劝告相反的一套复杂的知识,就需要认定非专家的公平感是不合格的,就需要撤销他们对事实的天真理解,撤销他们的“就事论事观”。将要进入法院裁判范围的个人,也就是说当事人,他对案件的普通想象与专家证人、法官、律师和其他司法行动者的职业想象之间的差异,绝不是不重要的。这种差异对于权力关系而言毋宁是根本性的,两种假设体系、两种意图表达体系,即两种世界观正是建立在这种权力关系之上。这种差异正是排除非专家的基础,它源于通过场域结构而确立的禁令制度,源于确立有关视界与分类原则的体系(这些原则被写进了基本法即宪法中)。这种制度的核心就是假定有一种特殊的全面态度,这种态度尤其在语言方面是可见的。

尽管我们可能都同意,如同每一种专业化语言(比如哲学语言),法律语言也无非是以一种独特的方法使用了普通语言,但是分析家一直很难发现这种“独立与依赖相混合”的真正原则。[31] 所谓语境或维特根斯坦意义上的“网”的效果,并不是根据其通常意义来推断语词和日常语言的用法,但是,仅仅考察语境或“网”的效果依然是不够的。影响所有语言特征的变位与假定某种一般的态度是联系在一起的,这种对所谓一般态度的假定不过是一系列视界与分类原则的混合形式。这些原则构成了场域,这个场域本身的特征就在于它是在依赖中或通过依赖而实现独立。提出言说行为的哲学家奥斯丁感到惊讶的是,从来没有人提出这种问题:为什么我们“用同样的名称称呼不同的东西”。人们还可以进一步提出这样的问题:为什么我们这么做不会产生任何问题。如果说法律语言本身就允许使用一个词语来命名与这种词语在日常使用中所指的完全不同的东西,那是由于语词的这两种用法是通过两种语言姿态联系起来的,这两种语言姿态如同(现象学上所说的)感知意识和想象意识一样,截然相对。其结果是,通常所谓同一空间中两个能指[32]之间的冲突可能导致的“同形异义的冲撞”(或误解),其实是极少出现的。我们通常讲两个能指之间的相互分离的原则,并将其归结于文本中上下文的效果,但这一原则不过是心理空间的二重性,而这一心理空间又依赖于支撑它的不同的社会空间。这种姿态上的不一致构成了所有误解的结构性基础,这种误解可能发生在那些博大精深的法则的专业使用者(比如物理学家,法官)和普通的门外汉之间,这种误解既可能是句法上的误解,又可能是词汇学上的误解。这种误解中最突出的就是在这种场合中发生的误解:来自日常用法的语词由于学术用法而使得它背离它的通常用法,在这个时候,它发挥了这样的功能,普通的门外汉由于不理解其学术用法而按照通常用法而“牵强附会”地理解这个词语。[33]

(二)

司法过程的运转如同一个中立的空间,它通过双方当事人之间的直接冲突转变为调解人之间的对话这一过程中所固有的去现实化(de-realization)和远离现实,将任何处于冲突中的利害关系加以中立化。由于第三方在这场冲突中并没有直接的利害关系(这与中立是两回事),同时它还准备通过参考古老的文本和久经考验的先例来了解当下处于紧张状况中的现实,因此专门化的法律机构就不知不觉地引入一种中立化了的距离。至少在法官那里,这就成为一种发挥作用的命令,但是这种命令已经铭刻在最深层的惯习之中。对那些过分不设防地卷入到金钱交易或政治问题的第三方立即予以谴责和审查的贵族团体(a peer group),不断地回想起并强化着一种禁欲苦行的、同时也是贵族化的态度,这种态度正是这种超然于外的中立化要求的内化了的显现。一句话,将涉及个人利益的不可调和的冲突转化为平等主体之间受规则约束的理性论辩的交流,构成了一个与处于冲突中的社会集团相独立的专业化机构的存在理由。这个机构负责根据已经确立的形式将社会冲突以公开的方式表现出来(public representation),并由此来找到被社会认为是公平的解决冲突的办法。这些解决办法之所以被人们作为公平的方案而接受,就是由于这种解决办法的确定是基于形式的同时逻辑上也是连贯一致的学理规则,这种规则被看作是独立于直接的冲突双方的。[34]将法庭描述为利益冲突由以转化为专家对话的一个独立而有回弹力的空间,将审判描述为一个井然有序地通向真理的过程,[35]这种自我表述(self-representation)刚好唤起了司法活动之符号效果的一个维度,即司法活动是自由而理性地运用被人们普遍地并以科学的方式认可的规范。[36]判决作为不可调和的要求之间的一种政治妥协,体现为对立命题之间的逻辑综合,它本身就包含了司法场域的全部混含性。它的效力在于它同时参与到两个相互分离的场域的逻辑之中:一个政治场域,它的特征在于朋友(或联盟)与敌人之间的敌对,在这种对立中,发展的趋势就是排除任何第三人作为仲裁者的介入;另一个是科学场域,它倾向于承认实践优先于真理与错误的对立,从而给专家们的一致意见赋予了产生效力的判决权。

(三)

司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。它也同时是这种辩论发挥作用的空间。这些法律职业者具有共同的知识,他们都接受法律游戏的规则,即司法场域本身的成文法和不成文法,甚至是要求不顾法律的文字表述而打赢官司的法则(因此,在卡夫卡的《诉讼》中,律师和法官一样使人生畏)。从亚里士多德到Kojève,法学家常常被定义为一个“作为第三人的调解者”。在这个定义中,实质性的理念是调解,而不是判决。调解意味着法学家面前缺乏任何可以直接马上采纳的“判例”。因此,在诉讼当事人面前就出现了一个更高的权力,这种权力超越于私人世界观的冲突,而这种权力不过是这些冲突可以在其中发生的结构和社会建构的空间。

进入司法场域意味着默认了这个场域的基本法,这实质上是一个同意反复,它要求在这个场域中,冲突只能以司法的方式来解决,也就是说,依照这个场域本身的规则和常规来解决。因此,进入司法场域完全是对普通经验和任何诉讼中的所有处于决断中的情形的重新界定。如同其他任何场域一样,司法场域的构成体现了实在(reality)本身的构成原则。加入游戏,同意玩游戏,接受给出冲突解决办法的法则,都无言地接受了一种表述与讨论的方式,这种方式意味着放弃了物质暴力和符号暴力[37]的基本形式,比如辱骂。这首先是认识到了在法律上建构这一问题的具体要求。由于法律事实是法律建构的产物,而不是相反,因此将争纷的所有方面彻底地转译(retranslation)为法律事实必然如同罗马人所说的那样,是为了“提出”案件(ponere causam),那就是将争纷建构为诉讼,建构为能够成为受司法规制之辩论对象的法律问题。这样一种转译将可以用法律相关的观点来辩论的所有问题作为案件的一部分,而且是仅有的一部分,最后只有作为事实能够成立的所有东西,或者作为能够成立的所有有利或不利的主张,才能够保留下来。[www.ideobook.com]

(四)

在确定进入司法场域的契约的隐含条款中,依照奥斯丁的观点,我们尤其需要提到三个方面的要求。首先,就是要求给出一个判决,无论是对原告还是对被告,都要给出一个差不多要“白纸黑字”的判决:确定是有罪还是无罪,是有责任还是无责任。其次,就是要求起诉和答辩都必须符合法律史中确立起来的人们认可的一个程序性范畴。这些程序性范畴尽管有一定的数量,但是和出现在日常生活中的种种控诉请求和辩护相比,它们是相当有限的,而且是陈规老套的。形形色色的冲突和争辩由于是针对非常琐细的问题,就可能被认为是还不具备法律来管的资格,或者这些冲突和争辩完全是一个道德的诉求,就可能被认为是不由法律来管。第三,进入司法场域还要求参照并服从先例,这个要求可能导致歪曲普通的信仰和表述。[38]

遵循先例这个规则宣布以前的法律判决对任何目前的诉讼都具有权威效力。它与法律思想的关系就象涂尔干的格言所说的那样:“用社会来说明社会”,而与社会思想的关系则是:它以另外一种方式主张法律推理和法律判决的自主性和特殊性。先例被看作是如同一个可能解决问题的空间在起作用,参照先例就可以使得出法律判决似乎是中立且客观地适用具体司法程序的结果,从而使法律判决具备了合法性,尽管参照先例的动机事实上是出于完全不同的考虑。先例是被作为使某个判决结果正当化的工具来使用的,同时也是作为某个具体判决的决定因素起作用的。同一个先例,可以以不同的方式来理解,也就能够用来为完全不同的判决结果进行正当化。而且,法律传统中有各式各样的先例和法律解释,从中人们可以选择最适合某一个具体判决结果的先例和解释。[39] 正是由于这些原因,遵循先例无疑不应当被看作是通过限制主观决定来确保法律判决之一致性、可预期性和客观性的一种理性的假定。无疑,韦伯赋予“理性法”的可预期性和可计算性只能源于法律惯习的一致性和同质性。通过基于一种共同家族经验的法律学习和法律职业实践,塑造了法律惯习流行的禀赋,这些禀赋就像一些知觉和判断的范畴那样发挥作用,它们支撑着对普通冲突的知觉和判断,并将这些冲突转化为法律上的对峙。[40]

(五)

即使人们并不是完全接受“纠纷理论”之方法论的前提界定,但是,这种方法论仍可以用来描述“范畴化”的集体劳动,这种劳动倾向于将一个人们意识到的抱怨,甚至是还没有意识到的抱怨,转化为一个可以明确找到原因的伤害,并由此将一个简单的争纷转化为一个诉讼案件。最不“自然”莫过于“需要法律”,换句话说,莫过于使人诉诸法律服务的那种不公正的印象。显然,不公正的感觉和意识到某种经验是不公正的能力,并不是以一种统一的方式来分布的,它差不多是依赖于一个人在社会空间中所处的位置。将一个没有意识到的伤害转化为一个被意识到的、被加以命名的且可以具体的找出原因的伤害,期前提条件就是建构社会实在的劳动,这样的劳动很大程度上落在了法律职业者的肩上。发现不公正本身就依赖于他具有权利(“应得的权利”)这种感觉。因此,法律职业者的具体权力就在于揭示出这些权利,这一过程也揭示出不公正,或者反过来,仅仅基于一种公平感否决了这种不公正的感觉,并打消用法律来捍卫这些主观的权利。一句话,法律职业者的权力就是操纵法律激情,即在某些案件中创造法律激情,而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律职业者将日常语言所表述的问题重新界定为法律的问题,将日常语言转译为法律语言,并对不同策略的胜算机会进行预期的评估,从而为他们的服务创造了需求。无疑,他们在建构争纷的工作中是由金钱利益所指引的,但是,他们同样受到伦理倾向和政治倾向的引导,这些构成了他们和其当事人之间的社会亲和力的基础。首先,他们被他们更为具体的利益所指引,这些利益是由他们与其他职业者之间的客观关系所决定的。例如,这些利益在法庭上就显现了出来,由此导致了一些明显的或隐含的交涉。司法场域的运作倾向于强加一种封闭的效果,这种效果体现在司法机构生产真正独特传统的倾向中,体现在感觉和判断的范畴,这些感觉和判断永远不能被转译为非法律职业者的感觉和判断。司法机构依照法律外行们无法掌握的深奥逻辑生产出他们自己的问题和他们自己的解决办法。[42]

无论在逻辑上还是在实践中,心理空间的转化依赖于社会空间的改变,这种转化保证了拥有法律资格的人们把握着司法形势。他们自己就可以采取这样的态度:允许依照司法场域的基本法来构筑司法形势。那些通过接受进入司法场域而默许放弃了自己直接解决冲突的努力(例如,放弃了诉诸暴力,诉诸非官方的仲裁,诉诸直接努力寻找友好的解决办法)的人们,他们的身份就变成了当事人。司法场域将他们进入司法之前的利益转化为法律案件,并将职业资格转化为社会资本,这种职业资格保证法律职业者掌握着司法场域自身的逻辑所要求的那些司法资源。

(六)

司法场域的构成与一种职业垄断了生产和销售独特种类的法律服务产品这一制度是分不开的。通过决定哪一种冲突值得进入司法场域,通过确定要将这种冲突建构为符合法律的主张必须被包装成怎样的形式,法律资格包含了一项允许对进入司法场域加以控制的特定权力。仅仅这种法律资格就可以提供完成这种建构工作的必要资源,这种建构工作通过选择合适的范畴,允许将现实化约为我们用法律定义来称呼的有用的虚构。法律职业群体正是由他们垄断法律建构所必需的工具来界定的。这种垄断本身就是一种侵占:垄断市场保证的每一个法律职业者所获得的利润的大小,取决于垄断能够对法律职业者成员的生产的控制程度,取决于对法律人员的训练程度,而且首先是颁发执照从而授权他们出售法律服务的程度。通过这种方式,法律服务的供给收到了调节。

无论在欧洲还是在美国,我们都可以在法律职业准入(其实还有医生群体、建筑师群体以及其他不同类型文化资本的持有者群体的准入)的传统模式出现危机而产生的效果中,找到证明上述主张的最好的证据。例如,在这种联系中,值得一提的是努力通过增加职业准入难度的措施来限制法律职业服务的供给,努力限制不断增加的提供法律职业服务的竞争所导致的效果,比如收入的普遍降低。另一方面,法律职业者通过各种各样不同的手段来努力增加法律需求。这种手段的一个例子就是作广告,这在美国比在欧洲更为普遍。另外一种手段就是激进小组的工作,他们的作用(这并不意味着是他们的目标)就是通过支持弱势群体的权利,通过鼓励少数者群体主张他们的权利,来开辟新的市场。类似的努力就是更广泛地说服公共当局,使他们直接或间接地支持那些可以被名之为“法律需求”的事务。[43]

最近司法场域的演化使我们可以直接观察到侵占司法构成的过程,这一过程相应地伴随着将通常的法律外行排除在外,这一过程通过将以前被看作是司法外的冲突解决方式这一社会存在领域,纳入到司法秩序的领域中而创造了需求。例如,在涉及到大量不同类型的劳动合同的纠纷中,劳动仲裁委员会基于一种公平感,依照简化程序来进行仲裁,这种仲裁是由一个在这种纠纷领域中有经验的个人来主持的。这种纠纷已经被缓慢地纳入到司法领域中。[44]通过这些受过良好教育的仲裁委的官员与某些强烈关注社会弱势成员利益从而扩展其法律服务市场的法学家之间的客观合谋,这块独立于司法的飞地已经被慢慢地整合到职业法律市场中。于是,劳动仲裁委员会的成员越来越频繁地被迫诉诸法律制度来实现他们的裁决,或者使他们的裁决获得正当性,尤其是原告和被告不断地趋向于诉诸法院并求助于律师的服务。上诉的大量增加也迫使劳动仲裁委员会服从上诉法院的判决。结果,劳动管理机关和各种协会越来越频繁查阅专业法律期刊并求教于律师,从而使后者获得相当可观的利润。[45] 简而言之,一个循环强化的过程开始运作了:趋向实践纬度之“司法化”的每一步都创造了新的“司法需求”,由此,在那些拥有必要的特殊资格(在这个情形中就是劳动法的知识)的人们中间,新的司法利益在这些需求中发现了新的市场。通过这样的法律实务者的干预,他们导致法律程序的形式主义的增加,并由此促使对他们自己的服务和产品的需求也随着增加,促使在实践中将法律外行排除在外。法律外行被迫求助于法律职业者的建议,后者将一步步取代原告和被告的角色,而原告、被告也只不过变成了落到法院管辖范围内的一群人而已。[46]

那种与外行态度所保持的距离决定了场域的成员资格,这种距离将会由于对原告利益的任何过分狂热的捍卫而受到损害。小心地维持这种距离的欲望导致了在交涉机制中发挥作用的半职业的调解人不断地以一种技术的方式参与到交涉过程中,以至于以极其引人注目的方式显示出他们远离于那些其利益由他们来捍卫的人们。因此,他们倾向于为他们的主张赋予了一个日益具有权威性的中立特征,但是他们这样作的风险就在于破坏了友好交涉本身所具有的逻辑。[47]

三、命名的力量

(一)

审判就是个人观点之间的对抗,在此,这些观点的认知方面和评价方面很难彻底区分开来。这种对抗只能通过一个“权威”庄严宣布的判决来加以解决,这个“权威”的权力是由社会赋予的。因此,审判代表了社会世界固有的符号冲突的范式展现:这是彼此不同的、其实是彼此敌对的世界观之间的斗争。每一种世界观都以其个体的权威,寻求获得普遍的认可,并因此获得自己的自我实在化(self-realization)。在这场斗争中,真正关键的是垄断了强加普遍认可的关于社会世界的知识原则的权力,也就是垄断了强加一个合法化了的归属分配的原则的权力。48在这场斗争中,司法权力通过伴随着刑罚(包括物理约束的行为,比如剥夺生命、自由、财产)的判决,证实了某种超越个人视角的特殊观察角度,即国家主权的观点。因为国家单独拥有对合法化符号暴力的垄断。 [www.ideobook.com]

一个个人作为私下言说而发出的辱骂声,仅仅涉及的言说者本人,就很难拥有符号的效力。相比之下,某个法院的判决通过公开关于人和物真理,从而决定了涉及到这些人和物的冲突或交涉,这样的判决归根结底属于命名行为或创设行为的范畴。判决代表了权威的、公开的、官方言说的典型形式,这种言说是以每一个人的名义的发布的,同时是针对每一个人发布的。这些表述,这些实体的(相对于程序的)判决,是由权威机构代表集体作公开做出的,它们都是一些魔术般的行为,它们之所以获得成功就是因为它们有权使它们自己获得普遍的认可。[49] 因此,它们成功地创设了这样一种情形:其中没有人可以拒绝或无视它们所强加的这种观察角度、这种国家主权的观点。

法律通过将国家所持的秩序观神圣化,从而将已经确立的秩序奉若神明。法律为法律行动者赋予了可靠的认同、赋予了身份,而且更主要的是赋予了一系列权力(或资格能力),这些都是社会认可的,因而也是生产性的。这种赋予的途径就是对运用这些权力的权利进行分配:通过程度的设定(比如学术程度、职业程度)和资格证明的颁发(职业专业化的资格证明、患有疾病的证明、无行为能力的证明)。法律还批准所有与那些权利的取得、增长、转移或取消相关的过程。法律通过判决将不同数量的不同资本分配给社会中的不同行动者(或机构)。判决中止了或者至少限制了涉及到下属情况的斗争、交流或交涉:涉及到个体或群体的品质,涉及到个体在群体中的成员资格,涉及到名称和头衔的归属,涉及到联合或分离,总之涉及到构筑社会单位的所有“创造世界”的实践活动(结婚、离婚、更替、联合、解散)。法律是命名这一符号权力的最典型的形式,命名创设了被命名的事物,尤其是创设了社会群体。法律给那些从法律的分类中产生的实体赋予了最大限度的、任何社会实体都有权赋予另一个社会实体的那种永恒性,即我们认为归属于客体的那种永恒性。

法律是“主动”话语的最典型的形式,它能够仅仅通过自己的运作而产生效果。说法律创造了社会世界并不为过,但是我们必须要记住其前提:正是这个世界首先创造了法律。如果我们不想陷入激进的唯名论(在某种意义上,福柯的分析就暗示了这种唯名论),不想主张我们生产出我们生产社会世界时所依照的这些范畴,不想主张是这些范畴生产了这个世界,那么,重要的是弄清楚法律的这种类似魔术般的权力的社会条件极其限制是什么。事实上,导致我们建构社会世界的感知和判断的图式是由集体的历史劳动所产生的,因此,它建立在这个世界本身的结构基础上。这些图式是历史上形成的结构化了的结构。我们的思想范畴有助于这个世界的产生,但是其作用仅仅限于它们对应与先前存在的结构。命名的符号行为在这样的程度上,也仅仅在这样的程度上实现了其创设性言说的权力:它们提出的视界与分类的原则在客观上适应了先前存在的分工,这些原则是这些分工的产物。通过将法律所言说的内容神圣化,这种言说使其对象完全成为一种高级的存在,而这种高级的存在正是已经建立起来的制度所具有的特征。换句话说,表达的特定符号效力是依照符合生产这些符号的世界结构的图式而产生的,它肯定了已经确立的秩序。一个“正确的”表达以一种人们所认识到的正统信仰的客观性来描述社会世界之分类的信念式看法,从而实际上批准并认可了这种客观正统观。这样一种行为是一种名副其实的创设行为,这种创设行为以每一个人的名义并针对每一个人来宣扬正统的信仰,从而赋予其作为官方的实践的普遍性。

(二)

符号权力尽管在形式上是预言性的、离经叛道的、反制度的和颠覆性的,但实际上它必须适应社会世界的客观结构。在科学、艺术和政治学中,表达的创设性力量在革命危机时期最鲜明不过地显示出来。然而,要想通过改变命名的术语、通过产生新的感知和判断的范畴、通过给出新的社会分类和分配的图景,来改造世界的话,只有由此给出的预言和由此唤起的共鸣也同样成为(至少部分是)有充分依据的预期的图景和预期的描述,改变世界才成为可能。这些对未来图景的描述能归唤起它们所宣扬的东西,无论所宣扬的是新的实践、新的规范还(尤其)是新的社会群体,因为它们宣布这些对处在发展的进程中。这些图景与其说是对外来发展的助产婆,还不如记录了历史的秘密。正是从那些预言性的宣扬来认识历史的现实状况和真实情形,这些未来图景的描述通过隐含在发表这些宣扬并使这些宣扬的东西变成官方认可的东西的合法化效果,从而为自己提供了完全得到实现的真实可能性,于是这种图景就成了获得充分认可的、公开的存在。由此,只有现实主义的唯名论(或者一种基于现实的唯名论)才是我们能够阐述我们这里所说的命名的魔力效果。由此,权力的符号强制,只是因为它完全建立在现实的基础上,才能取得成功。司法的认可正是这些所有这些社会魔力的经典形式。但它仅仅是在这样的意义上有效地发挥作用的:合法化的符号力量,或者更准确地说是自然化的符号力量(因为凡是自然的需要从来没有人追问其合法性问题),再生产并抬高了命名的权威或权威化所强化和释放出来的其固有的历史性的权力。

这样的分析可能看上去与司法实践的现实相去甚远。但是这对于准确地理解符号权力的原则是必不可少的。而社会学的责任就是提醒我们,就向孟德斯鸠所主张的那样,社会是不能通过法令来改造的,我们既然意识到了支撑司法行动权的社会条件,就不应当忽略或否认究竟是什么创造了规则、规章、以及法律本身的特殊效力。在说明这些司法实践时,对于人们抽象地称之为“司法主义”的一个健康反映,就是我们应当将惯习的构成性禀赋重新放置到其适当的位置上。但是,这并不意味着人们就应当忘记了明确公布的规章的具体效果,尤其是在涉及到该规章的情形中,规章伴随的是制裁。无疑法律拥有一种特殊的效力,这尤其应当归功于法典化的努力,归功于条文化和形式化的努力,归功于中立化和体系化的努力,这一切都是所有从事符号工作的职业者依照他们自身领域中的法则所生产出来的。法律的效力是由它既反对纯粹的软弱无能又反对基于赤裸裸暴力的效力所决定的,但是,法律的这种效力只有在获得社会的认可和同意的情况下才发挥其作用,即使这种认可和同意仅仅是默许的而且是部分的认可和同意。因为法律的效力至少在表面上满足了真实的需求和利益。[50]

四、形式的力量

(一)

如同宗教的实践,司法的实践也部分是通过司法场域与法律外行之需求的关系所决定的。司法场域是法律服务之功给的基础,这种服务之功给源于法律职业之间的竞争,对法律的需求总是尤其受到这种供给的效果的制约。可供采用的司法规范至少在形式上看上去是普遍的,而社会需求是多种多样的、甚至是冲突矛盾的,这二者一直处于紧张之中。在司法实践过程中,这种紧张也是客观存在的,无论是实实在在地还是潜在地存在于激进的先锋派在伦理上和政治上离经叛道或变革求新的形式中。在分析给法律及其机构在实践中赋予合法性时,我们必须避免两种误解。首先,尽管人们服从于合法性,服从于那些职业意识形态会使我们相信作为超越任何个人利益、表达普遍永恒价值的裁判,但是,我们不能将合法性仅仅理解为这些人对其加以一般认可的效果。另一方面,不能将这种合法性理解为唯由社会习惯、权力关系或更准确地说统治集团的利益所自动保证的同意所产生的效果。[51]我们不能再问权力究竟是来自上面,还是来自下面。我们也不能问法律的发展和转化是不是从习惯向规则、从集体实践向法律法典化、或者反过来从法律形式和成文化向它们指向的实践进行演化的产物。相反,我们必须考虑司法场域与权力场域之间、以及司法场域通过权力场域与整个社会场域之间的全部的客观关系。这意味着司法行动所特有的目的、具体效果是在这种关系的世界中确定的。

(二)

要考虑法律在其结构及其社会效果上究竟是什么,就有必要超越现有的和潜在的社会需求的状态,超越这些需求给“司法创设”所提供的可能的社会条件。我们需要重新考虑司法工作在最具体的场所中、在形式化的活动中、在从事形式化工作的行动者在司法场域中的竞争所决定的利益当中、在司法场域与更大的权力场域的关系中所体现出来的深层的逻辑。[52]

无疑,负责“生产”法律和适用法律的行动者的实践极大地得益于这种符号权力之完美形式的持有者与一般的世俗权力(无论是政治权力还使经济权力)的持有者之间的相似性。[53]尽管司法裁判的冲突可以使世俗权力的持有者相互处于敌对之中,但是上述说法依然成立。利益上的相互接近、当然首先是由类似家族和教育背景所产生的惯习上的一致性,培育了同源类似的世界观。因此,在法律领域中不断进行的不同甚至是敌对的利益、价值和世界观之间的选择,不可能不利于处于支配职位的力量。因为导致法律从业者的这些选择的精神气质,以及用来论证并最终决定这些选择的法律文本的固有逻辑,与这些处于支配力量的利益、价值和世界观是完全和谐一致的。

处于支配阶级中的法官,他的成员资格受到了普遍的关注。在中世纪意大利的小型社区中,拥有我们称之为司法资本的这种尤其罕见的文化资本,就足以保证他获得某个权力位置。[54]与此相似,在法国旧王朝统治时期,“法袍贵族”(这些人由于处于地方司法官的位置上而拥有了神圣的头衔)尽管比不上军事贵族那么显赫,但是他们通常生来就是特权贵族的成员。Sauvageot对1959年前法国从事司法实践的地方法官的社会出身的调查显示出:绝大多数成员来源于有法律职业背景的家庭,而且更宽泛地说,来源于资产阶级。Jean-Pierre Mounier已经证实:至少直至最近,特权阶层的背景所保证的财富是经济独立的条件,甚至是清心寡欲、严格执法这种精神气质的条件,我们可能认为法律这种职业要献身于国家就必须有某种特征属性,而这种特征属性正是由清心寡欲、严格执法这种气质所构成的。

当我们再结合职业训练产生的具体效果时,他们的这样一种背景有助于我们说明法官所宣称的中立性和高傲地独立于政治,决不排除他们献身于维护已经确立的秩序。[55] 在这个职业群体内部本身产生政治经济危机的时候,这样一种一致默契的合谋所产生的效果就再明显不过的显现出来。例如,当选择支配位置的拥有者的方式发生转变的时候,这样的危机就出现了。在这个时候,我们刚才所讨论的那些职业的共谋就崩溃了。新来的司法官由于他们的在司法场域中的位置和个人态度,倾向于不接受那些传统上确定司法官的前提条件。他们所进行的斗争公开展示了构成这个群体之基础的、在很大程度上被压制了的因素:将司法官与支配权联系在一起的互不侵犯条约。在这一点上,这个职业群体紧紧地团结在一起,并且是由普遍接受的等级制和关于法官角色的共识将他们团结在一起。但是,不断增长的内部分化导致这个群体变成了斗争的场所。这就导致这个群体的某些成员谴责这种互不侵犯的职业条约,并且公开地攻击那些继续将该条约看作是法官职业活动的不可侵犯之规范的人们。[56]

(三)

法律的力量是特殊的。它超越于由法律信奉者组成的圈子,他们信奉法律是由于法律文本的基本利益和价值、以及负责适用这些法律文本的人们所持有的伦理和政治倾向的基本利益和价值与他们紧密联系在一起而产生出来的实践的亲和性。体现在司法形式化工作中的关于法律信条和法律程序之普适化的主张有助于这些主张在实践中确立“普适性”。符号权力的具体特征就在于它只有通过被这种符号权力支配的人们的合谋才能被行使。这种合谋是相当肯定的,因为承受这种符号权力支配效果的人们并没有意识到这种合谋,也许我们应当说这种合谋是以一种微妙的方式从他们那里榨取出来的。作为合法化话语的完美形式,法律仅仅是在它获得认可的范围内行使其具体的权力,即是在人们并不承认任性因素在法律运作中发挥关键作用(可能在一个案件中就不同于另一个案件)这个意义上来行使其具体权力。这种以默示的方式给司法秩序赋予这种信念必须不停地加以再生产。因此,将伦理表述和伦理实践加以形式化和系统化的这一具体司法劳动的功能之一就在于促使将法律外行对法律家职业意识形态的基本原则产生信仰,即信仰法律和法律家自身的中立性和自主性。[57] Jacques Ellul 指出:“当组成整个社会的群体中的一个群体所系统发布的命令,由于其司法过程的公式化而获得了普遍价值,这是法律就出现了。”[58] 实际上,真的有必要将普遍化与形式和公式的产生联系起来。

法治假定对共同价值的信守(这种价值在习惯的层面上体现为自发的和集体的制裁,比如道德上的不赞成)与出现明确的规则、制裁和正常化的程序将会结合在一起。后者与书写的出现是分不开的,它在法治当中起了决定性的作用。书写增加了普遍化评述的可能性,这种普遍化的评述发现了“普遍的”规则,而且首先发现了原则;同时书写增加了传播的可能性。这样一种传播必须是客观的,它的成功依赖于方法上的模仿。法律必须被一般化,这样才能够突破地理上的(领土的)和时间上的(产生时代的)边界。[59] 尽管我们说口头传统无法使纪律的技术炉火纯青,因为它与特定的地方和社会背景所产生的经验是密切相关的,但是,书写的法律也是培育了很长时间才使得法律的文本成为自主的。法律不断地被评述,并将其置身于各种评述与现实之间。正是在这一点上,法律世界中的居民们所说的“法理”才成为可能。这种“法理”是一种特殊形式的来自学者的知识,它拥有自己的规范和逻辑,它能够生产出所有的理性一致性所表现出来的外在符号,这种理性的一致性就是韦伯已经细致地区分与“实质”理性的“形式”理性,而“实质”理性毋宁说关心由此形式理性化了的实践操作的具体目标。

(四)

司法劳动具有各种各样的效果。形式化和系统化的工作在一个旨在为后来的判决树立典范的形式中,确立了一个范例性质的判决(例如上诉案件的判决),那么就会使得规范摆脱了特定情形下的偶然性。这种形式同时也培育了特定的司法思想和司法行动建立在其上的先例的逻辑,并使这种逻辑获得了权威性。它不断地将现在与过去联系起来。它提供了这样一种保证:没有出现将会推翻司法秩序之根基的革命,未来将会类似于已经逝去的;必要的转型变化和适应措施将会在与过去保持一致的语言中被设想出来,并被表达出来。因此,司法劳动已经包含在这种保守的逻辑中,它作为维持符号秩序的一个主要的源泉,通过其另一个功能性特征而其作用。[60] 因此,通过将系统化和形式化强加于司法判决和给这些判决提供基础和正当化论证的规则,司法劳动为社会世界的观点打上了普适性的印记(这种印记是最完美地体现了符号的效力),正如我们所看到的那样,这种社会世界的观点与支配权力的观点之间并没有表现出巨大的分歧。从这个立场出发,司法劳动就有能力走向所谓的实践的普适化,也就是说,司法劳动在实践以前受制于某一局部的地理空间和社会空间的行动或表达的过程中,走向了一般化。正如 Jacque Ellul 所说的那样:

法律(laws)在一开始是陌生的,是从外面拿来适用的。通过不断地经验法律,它才慢慢地被人们认可为有用的东西。随着时间的推移,法律才变成了集体的世袭财产的一部分。而这个集体是已经通过法律循序渐进地形成的。只有人们同意通过这些法律形成社会的时候,这些法律才变成了“法”(the law)。……尽管在特定时间里的某种约束下实施的一套规则,并没有离开社会本身。相当数量的法律习惯和道德习惯已经被创造出来了。[61]

显然,在一个复杂的社会中,普遍化的效果是生产符号支配的机制之一,无疑也是最有力的一个机制,或者说,如果你愿意的话,可以称之为一种社会秩序中的合法性强加。当法律规范从现存官方规则的符号支配风格中制造出实践原则时,即在一整套形式上保持一致的官方的和(依照定义乃)社会的规则中制造出实践原则时,它就倾向予以确信无疑的方式指出所有社会行动者的行为方式,而不考虑任何身份和生活风格方面的不同。普遍化效果也可以称之为正常化的效果,它的作用在于提高社会权威的效果,这种权威已经由合法的文化和控制这种文化的人们在行使。它由此补充了法律约束的实践权力。[62]

通过将恒常性(即经常这样做)转换为规则(即必须这样做),将事实上的常态转换为法律上的常态,将源于努力支持认可和情感所形成的简单的家族忠诚(信任)转换为一整套由制度和强制约束的家族法,司法制度推进了一种本体论上的荣耀。由此,司法制度普遍地有助于强加一种常态的表象,依照这种表象,与此不同的惯行就会表现为一种偏离、反常、其实是不正常、病态(尤其是医学制度介入到司法制度中,并支撑着司法制度)。因此,家族法作为“普遍”规范而认可和确认的家族惯行,是在一套用来调整管理家族单位之根本关系(尤其是代际关系)的社会制度中,在支配阶级的道德先锋的努力推动下而慢慢地发展起来的。正如Remi Lenoir所证实的那样,家族法已经极大地加速了家庭模式的一般化,这种家庭模式在某些社会世界(和地理世界)的部分中,尤其是在农民和匠人中间,与小企业及其再生产联系在一起的经济社会障碍是相互冲突的。[63] [www.ideobook.com]

在家族法的例子中,人们已经广泛地体会和认识到了将一种生活模式加以普遍化的趋势,这种趋势是支配群体的种族中心主义体现出来的效果之一。它也是对法律之普遍性产生信仰的基础。这种趋势同样也处在那种使我们倾向于将法律看作是改变社会关系之工具的意识形态的核心。前面的分析使我们明白,这种意识形态在现实中具有明显的基础。法学家们所形式化和一般化的行为原则和伦理抱怨并不是从社会世界中任何一个地方就可以产生出来的。与此相同,真正捍卫法律之实施的力量并不是任何随便那一个法官,而是整个法律行动者,他们通常相互处于竞争之中,他们最终要确定并标示出谁是侵害者、那一种行为构成了侵害,所以法律真正的书写者并不立法者,而是整个社会行动者。这些行动者受制于与其在不同社会场域(司法场域,还有宗教场域和政治场域)中的位置联系在一起的具体利益和约束,他们提出了私人的欲望和抱怨,并将其转化为“社会问题”,同时还就这些问题组织各种表达机会(报纸、论文、书籍、组织论坛或政党论坛)并施加各种压力(示威、情愿、组织代表团),以期推进这些问题的解决。由此,司法劳动鼓励的就是对种种表述加以建构并进行系统阐述的所有努力,与这种努力相伴随的是那些法律技术所特有的一般化和普遍化的效果,以及这种技术能够实施的强制手段。

因此,法律的“供应”一面,即法律这一专业化的生产领域得以存在的相对自主的创造性能力,就导致了一种具体的效果,这种效果认可了支配群体或正在处于上升状态中的群体努力将支撑其世界观并有利于其利益的关于社会世界的官方表述强加给他人,在社会矛盾处于紧张的状况下,或者是在革命状况下,这种情况尤其如此。[64] 令人惊讶的是,关于正常者与病态者之间的关系的分析,几乎没有考虑到法律的这种具体的效果。法律是一种本身就具有巨大力量的话语,这种话语力量伴随着导致他人服从的物理强制手段,它可以被看作是正常化的理想工具。因此,在特定的时期里,法律的地位会从“正统”转变为“信念”(doxa),前者指的是明确规定什么应当发生的正确信仰,后者指的是由那些不证自明的和正常的东西所引发的即刻同意。其实,信念指的就是这样一种正常状态,在这种正常状态中,规范现实得如此的彻底,以至于作为强制的规范本身就无需存在了。

(五)

如果我们不把分析拓展到对司法的形式化的具体效果进行分析,即对古人所说的vis formae(形式的力量)进行分析,我们就不可完整地考虑这种自然化的效果。通过司法形式化对实践的形塑,只有在法律组织给这些实践本身所固有的趋向赋予一个明确的形式的时候,才能够获得成功。获得成功的规则是这样一些规则:正如我们所看到的那样,它们把与自己一致的事实情形加以常规化。尽管如此,从统计学上的常规到法律规则的运动代表了一个真正的社会变形。通过取消不确定的分群中所具有的种种例外和含糊之处,通过给不同统计结果形成的连续体强加一种明显的断裂之处和严格的边界,司法形式化将明晰性和可预测性引入到社会关系中。由此,司法形式化确立了一种理性,这种理性是惯习的实践原则和习惯的制裁(正是通过它们,这些没有进行系统阐述的原则就直接适用到具体的案件中)永远无法加以彻底保证的。

我们尽管不接受哲学家有时给一个真实观念所赋予的“内在力量”这种观念,但是,我们必须承认“形式理性法”(用韦伯的术语)由于其形式化本身的具体效果才具备了的这种符号权力,属于社会现实。通过规定这样一些行为模式:这些行为模式借助成文规则或明确表述的规章的客观性而优先于任何法律话语来管束着人们的行为实践,形式理性法的形式化确立了我们可以称之为确认效果(homologation effect)的运作。[65] 实践准则以明示法典(explicit code)的形式所体现出来的客观化使得不同的言说者能够将经验中感觉到的相同的声音与相同的含义联系起来,并将认识中设想出来的相同的含义与相同的声音联系起来。与此相类似,公开(explicit)陈述的原则就可以使关于同意原则或不同意原则本身的共识有可能得到公开的证实。尽管这样的过程不能够完全地等同于公理化,因为法律总是包含了构成法律评述之基础的那些模糊不清的区域,但是,确认使得一种按照韦伯的说法可以理解为可预测性和可计算性的理性化形式成为可能。两个玩游戏的人由于没能对游戏的规则达成一致的看法,人们就会指责他们相互指控对方在每次对游戏发生分歧的理解上欺骗对方,与这两个人不同,受具体规则管束的人们知道他们可以依靠一个连贯一致的、不可或缺的规范。因此他们就可以计算和预期双方遵守这些规则的后果和违反这些规则的效果。但是,这种确认的权力仅仅对于那些在司法形式主义的规制宇宙中具有相同身份的人才是完全有效的。由规制所导致的制裁只对那些既拥有高级的司法能力同时又拥有体现在法律战场上具体法律职业者的能力的人起作用,这种高度理性化的斗争出现在将形式和公式作为武器来使用的场合。而对其他人而言,它们被指责为屈从于“形式的力量”,即屈从于那些由于知晓法律的形式化和适当的司法方式而能够操纵法律的这些人所施行的符号暴力。当他们需要操纵法律的时候,它们就是这样一些人:能够娴熟地使用最为公正的严格的形式法(summun jus)来服务于最不正义的目的(summa injuria)。

五、 结构同源的效果

(一)

要全面地考虑法律的符号权利,就有必要考虑法律供给适应法律需求而产生的效果。这种适应与其说是有意识地进行交易的结果,不如说是结构性机制的结果,比如不同阶层的法律服务的生产者和销售者与不同阶层的当事人之间在社会结构上同出一源。那些在司法场域中处于边缘次要位置的人们(比如在社会福利法中)倾向于服务于那些处于社会底层的当事人,而这些人反过来又强化了他们在司法场域中边缘化的次要位置。因此,它们所进行的颠覆性努力与其说有机会推翻司法场域中的权力关系,不如说有机会有助于司法体的法律供应适应法律需求,因此也有助于司法场域本身的结构永恒不变。

即使司法场域在社会再生产中发挥了决定性作用,但是,和其他场域相比,比如艺术场域、文学场域、甚至科学场域,司法场域的自主程度比较低,不过它同样有助于维持符号秩序,因此也有助于维持社会秩序本身。外在的变迁更为直接地反映在司法场域中,而司法场域内部的冲突更直接地由外在的力量所决定。因此,显现于职业专业化之等级制的司法劳动分工的等级制是随着时间的变化而变化的,但是,正象民法一直享有尊崇地位所证明的那样,这种变化仅仅发生在有效的范围里。这种变化明显地依赖于社会场域中权力关系的变化。就好像司法场域中组织权力的不同专家的位置是由那些其利益与相应的司法场域密切相关的集团在政治领域中所占据的地位所决定的。例如,由于支配群体的权力在社会场域中不断增长,且其代表人(政党或联盟)的权力也在政治领域中不断增长,司法场域中的分化也就倾向于增加。19世纪后半叶商法和劳动法的发展或者更一般地说社会福利法的发展就充分说明了这一点。

司法场域中的斗争,例如公法与私法的争夺首要位置的斗争,之所以含混不清是由于这样一个事实:“私权至上者”(privatist)以私有财产和契约自由的名义来捍卫法律的自主性和法律家的自主性,以反对任何来自政治的社会的和经济的压力集团的任何干预,尤其是反对行政法的成长、反对任何刑事法、社会法或劳动法的改革。这些争夺在司法场域中或学术场域中通常会有精心包装的奖品,比如对法学院课程安排的控制、在学术期刊中开设新的栏目、开设新的学科以及提供讲授这些学科的教职。因此,这些争夺都瞄准了职业群体的控制权以及该群体的再生产的控制权。通过这种从学科设置到职业群体再生产的扩展,这种争夺关涉到法律实践的所有方面。但是,这种争夺既是寸步不让的又是含混不清的。因为那些捍卫自主性、捍卫法律作为抽象和超验实体的私权至上者的信徒最后发现他们自己就是正统信念的捍卫者。由于对法律文本的崇拜,使得人们在强调学理和法律注释的重要性即理论与传统的重要性的同时,却又拒不承认法理中存在任何哪怕是微不足道的创造能力,因此,实际上否认了社会和经济现实,也否认了对这种现实在学术上把握的可能。

(二)

因此,我们就可以理解:依照所有社会场域中逻辑上可观察的东西,支配集团的成员就能够找到批判将法律设想为科学这种主张的基础,这种主张认为法律作为“科学”有自己的方法论且植根于历史现实中,它只不过外在于司法场域而处在科学场域或政治场域中。这种主张的一个渊源就是分析法理学本身。在普遍地反映于关于解释神圣文本的神学的、哲学的和文学的辩论中所反映出来的分类中,强调信奉变迁的人们自觉地站在科学的立场上,支持意义的历史化,支持关注于法理,即关注于新问题以及这些问题所产生的新的法律形式(例如商法、劳动法和刑事法)。公共秩序的捍卫者倾向于认为社会学与社会主义本身不可分割地联系在一起,这种社会学被看作是科学与社会现实之间有害的协调者,正是依赖于这个协调者,对抽象理论的纯粹注释就成为最好的保护。

悖缪的是,在这种情况下,法律场域的自主化并不意味着唯有相信解读神圣文本的群体会不断地离开神圣文本而转向社会现实,而毋宁是不断地加深文本和程序与这些文本和程序用来表达或调整的社会现实之间的对抗。随着支配集团的代表们在社会场域中力量的增加,支配集团的在司法场域中的影响也会增加,与此相伴随的是司法场域中分化与竞争进一步加深,这有助于培育这种向社会现实的回归。对注解和法理的态度,比如说强调法律教条的神圣性,或者法律信条必须适应具体的现实,似乎相当准确地对应于他们在司法场域中占据的位置,这一点绝不是偶然的。在我们今天的辩论中,我们发现一方是私法的捍卫者,尤其是民法的捍卫者,基于经济的新自由主义传统在最近已经得到了复兴;我们发现另一方强调纪律,诸如公法或劳动法,这些法律相对于民法而形成。这些纪律的基础就在于等级制的扩展以及争取政治权利或社会福利法的运动逐步增强,按照社会福利法的捍卫者的定义,社会福利法一们“科学”,在社会学的帮助下,我们可以将法律适用于社会进化。

(三)

司法生产如同其他形式的文化生产一样都发生在“场域”之内,正是在这一事实的基础上,逃离了通常的分析形式的误识(miscognition)才会产生意识形态的效果。这些分析将“意识形态”看作是直接归咎于集体的功能,甚至直接归咎于个人的意图。但是,在社会场域中产生的这些意识形态的效果既不是对人们的随便行动进行纯粹数学上的加总,也不是对一个协调一致的计划的整合性结果。它们是在社会空间内相互竞争中产生的,这个空间影响了竞争的总体趋势。反过来,这种趋势又与那些书写在游戏结构中的种种假定联系在一起,这种假定又构成了游戏的基本法则,比方说在我们所考虑的情形中,这种法则就是司法场域与权力场域之间的关系。如同再生产司法场域及其内在分工和等级制的功能,以及作为这种功能之基础的视界与分类原则,捍卫司法场域意在予以实施的符号秩序,这一功能实际上是并不是打算实施这种功能的无数行动的结果,这种结果甚至有可能只是处于相反的目的所促成的。比如,司法先锋人物的颠覆性努力最终将有助于使法律和司法场域适应于新的社会关系状态,由此保证这种关系的既定秩序的合法性。正象在那些有意识的努力产生相反的结果的这些事例所证明的那样,正是游戏的结构而不是机械相加的简单效果使得那些一个一个累加起来的个人行动产生了超然的客观效果和集体效果。

————————————————————————
注释

原载 The Hastings Law Journal, 805-853, July, 1987。英译者为 Richard Terdiman。

* 北京大学法学院讲师(100871),E-mail: jiangshg@law.pku.edu.cn。本文在翻译中就个别术语和段落求教于李康博士,当然文中可能的错误全部由译者承担。

1 参见:J. Bonnecasse, La Pensee Juridique Francaise De 1804 a l’Heure Presente, les Variations et les Traits Essentiels (1933)。

2 凯尔森的方法论基于两个假定,一个假定是在详细说明司法规范上并不准备化精力进行调查研究,一个假定是排除对历史因素、心理因素或社会因素的考虑,同时也不参照这些规范在运作中所决定的任何社会功能。这种方法论完全类似于索绪尔,索绪尔所建立的纯粹的语言理论就基于对内在语言学和外在语言学的区分,也就是说,这种语言理论并不考虑任何支配语言之运用或转变的历史、地理和社会条件。

3 对马克思主义法律社会学研究的总体评述,以及关于这一主题的一个精彩的文献目录,参见:Spitzer, Marxist Perspectives in the Sociology of Law, 9Ann. Rev. Soc.103(1983)。

4 布迪厄在此指的是阿尔都塞在Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes Towards an Investigation), in Lenin and Philosophy, 127, 135-36(B. Brewster tran. 1971)一文中关于意识形态与法律的讨论。“相对自主性”是指马克思主义理论的某些版本中的概念,这种理论认为,尽管经济(“基础”)“最终”决定社会存在,但是社会生活的某些方面,比如发生在传统上马克思主义称作社会“上层建筑”领域(即政治、法律和意识形态领域)中的社会生活,相对说来不受经济“基础”的决定。经济基础只有在经济因素与其他社会层面的因素发生公开冲突的危机时,才趋向于起干预和支配作用。——英译者注

5 参见,E. P. Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Blake Act, 261(1975)。汤姆逊是著名的英国马克思主义史学家,它是经典作品Making of the English Working Class(1963)的作者。他写了一本书对阿尔都塞的理论进行了重要的攻击,参见The Poverty of Theory and Other Essays(1978)。——英译者注

6 参见“符号暴力”的论述。这种权威是国家控制的合法化符号暴力的最佳形式。(当然,这种符号暴力与国家控制的物理暴力是和谐相处的。)——英译者注 [www.ideobook.com]

7 “场域”是布迪厄的社会学理论中的一个重要概念,它是指由各种位置所构成的一系列客观关系所形成的社会空间或网络。这样的空间是一个动态的空间,也是一个争夺的空间,不同的位置之间为了强化或者改变场域中既有的位置之间的客观关系(例如支配与等级关系),利用种种可能的资本或策略进行争夺。这种权力关系所形成的相对独立的社会空间是建立在高度社会分工的基础上,比如司法场域、教育场域、科学场域、艺术场域等等,而这些场域构成了一个元场域,即权力场域。参见布迪厄、华康德:《实践与反思》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,1998。以下关于布迪厄的社会学概念的注释主要参考了该书。——中译者注

8 N. Luhmann, Soziale Systeme: Grundriss Einer Allgemeinen Theorie (1984); Luhmann , Die Einheit des Rechtssystems, 14 Rechtstheorie 129(1983).

9 P. Nonet & Selznik, Law and Society in Transition: Toward Respective Law (1978).

10 在法国,所有与社会福利相关的法律都被归为droit social,字面意思就是“社会法”。—— 英译者注

11 参见:Blumrosen, Legal Process and Labor Law , in Law and Society 185-225(W.M. Evans ed. 1962)。

12 参见:A.J. Arnaud, Critioue de la Raison Juridique 28-9(1981); Scholz, La raison juridique à l’oeuvre: les krausistes espagnaols in Historische Soziologie der Rechtweissenschaft 37-77 (E. Volkar Heyen ed. 1986)。

13 在维持某种秩序和风格(它们已经被作为正当的来引用其权威性)的艺术中,除了其他的种种迹象,能够获得人们认可的就是对这些法律规范的把握。参见,Scholz,前注12。

14 “惯习”是与场域相对的一个概念,布迪厄指出:“我所说的是惯习(habitus),而不是习惯(habit),就是说,是深刻地存在在性情倾向系统中的、作为一种技艺(art)存在的生成性(即使不说是创造性)能力,是完完全全从实践操持(practical mastery)的意义上来讲的,尤其是把它看作某种创造性艺术。”这种惯习一方面是历史中或者实践中形成的,另一方面它绝对不是消极的反映,而是在表面的再生产当中改变着结构或者场域。布迪厄用场域与惯习的概念正是为了克服社会学理论中主观主义与客观主义这两种偏向。——中译者注

15 这里显然指的是凯尔森的观点。参见凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科出版社,1998年。——中译者注

16 依照Andrew Fraser的观点,司法职业者群体的公民道德(civic morality)并不是基于明确规定的法典,而是基于一种“传统的荣誉感”,也就是说,基于这样一种制度,其中那些在获得与职业操作相联系的技巧中最根本性的东西, 是不需要明说的。参见Fraser, Legal Amnesia: Modernism vs. the Republican Tradition in American Legal Thought, 60Talos 15(1984)。

17 某些作家,如凯尔森,已经提出了这一问题,尽管是以理论的方式提出的。因此,他将一个传统的哲学问题植入了法律领域。

18 “低级学科”的情形就不同了。对于哲学、数学和历史学而言,“低级学科”只要发现它本身仅仅依赖于“权威判断”的支持就建立起来了,那么科学知识之基础的问题就在社会存在的现实中被提出来了。“学科权威”的确立(它是科学场域的历史结构)构成了科学理性唯一可能的基础,而那些拒绝接受这一点的人们(例如维特根斯坦和巴什拉)将学科权威指责为要么是一些自封的策略,要么就是由于对“基础”(本身是所谓的解构所没有解构掉的原则)怀有一种顽固的、明显属于形而上学的乡愁,对科学进行虚无主义挑战。

19 自然法传统中的哲学家都同意这一长期被人们所认可的特征,以便宣称司法文本并不是规范的,而毋宁是命令的,而且立法者仅仅确定了是什么,而没有确定应当是什么。同时他们说什么是公正或什么是公正地予以分配的,依照的是作为客观特性写入事物本身的那些东西:“立法者与其说直接确立的了规则,还不如说描写了法律制度。”G.Kalinowski, Intronduction a le Logique Juridique 33 (1964).

20 参见J. L. Souriaux & P. Lerat, Le Language du Droit(1975).

21 “资本”是布迪厄从马克思那里借用并加以拓展的一个重要概念。“资本”在布迪厄这里指的是能够借以在场域斗争中获得利益的资源(在相当程度上正是这样的斗争决定了资本的类型和比重),比如经济资本,政治资本、文化资本和社会资本(而不仅仅从经济的角度来理解)。——中译者注

22 R. David, Les Grands Courants Du Droit Contemporain 124-32(5th ed. 1975)(citing 5 Travaux de L’association Henri Capitant 74-76 (1949)).

23 在政治组织中,或者至少在传统政治或经济理论中宣称为理论家和活动家们提供基础的那些组织中,人们还可以发现一个类似的链条将理论家和活动家联系起来。

24 为法律活动赋予法学形式的这一法典化程序,其典型例子可能是出版法国最高法院的判例,并对这些判例进行挑选、常规化和分配,这一过程始于主审法官根据自己的“法律兴趣”挑选一套判例,最后生产出一套理性化和常规化的规则。参见Serverin, Une production communautaire de jurisprudence: l’edition juridique des arrèts, 23 Annales de Vaucresson 73(1985)。

25 参见II M. Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology 976-78( G. Roth & Wittich eds.1978)。在伊斯兰教中,卡地(Kadi)是一个地方的小官吏。“卡地司法”时韦伯的一个术语,它指的是这样一种法律制度,这种法律制度并不是导向“形式理性法的固定规则,而是导向实质理性法的伦理的、宗教的、政治的假定或者其他出于权宜的假定”。参见M. Weber on Law in Economy and Society 213 & n.48 (M. Rheinstein ed. 1954)。——英译者注

26 例如,Motulsky努力证明“法理学”是通过对假定前期进行具体而独特的演绎来定义的,即通过“法律三段论”来定义的,这种“法律三段论”允许从一个一般的规则中演绎出各种具体情况。H. Motulsky, Princiles d’une Realistation Methodique du droit Prive, La Theorie des Elements Generateurs de droits Subjectifs 47-48(巴黎大学论文,1948). 如同那些重构研究者的实际研究过程并恰如其分地描述了学术研究应当采取的程序的认识论学家,Motulsky 重构出正确的法律“生产方法”可能(或应当)是什么。他大略地提出一个法律的研究阶段,并把这一个阶段与法律的适用阶段区分开来,前者寻找一个“可能的规则”,这是在方法论上探索法律规则的普遍性;后者包括将规则直接运用到一个特定的案件中。

27 Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Colum. L. Rev. 809, 809-19 (1935). [www.ideobook.com]

28 赋予法律解释的自由在高等法院与基层法院之间有着相当大的区别,前者有权宣布一个法律无效(例如,对该法律作严格的解释),而在基层法院,法官们的学术训练和职业经验使得他们倾向于放弃理论上属于他们的解释自由,并将自己局限于适用已经确立的解释(包括基于法律、学理、法律评述和上诉法院判决的判决理由的陈述)。Remi Lenoir 提供了这样一个例子,在巴黎的一个工人居住区中有一个法庭,该法庭每周星期五上午专门开庭审理同样的案件:违背了租赁合同和买卖合同的案件。这些诉讼是由当地一家公司提起的,它专门从事买卖和租赁家具、电视以及诸如此类的东西。这些案件的判决全部是预先作出的,判决的速度也极其快,法庭上很少有律师,即使有也不说话。如果出于某种原因而有律师出庭(它将证明,即使在这种层次上,法庭的解释权也是存在的),这种出庭也被看作是对法官和审判机构所表露的尊重,审判机构本身值得如此尊敬,因为法律在这里并没有得到严格的适用。这也表露出对判决的看重,同时也显示有机会出对判决提出上诉。

29 Mario Sbriccoli列出了一系列这样的程序,这些程序使得中世纪意大利的法律家(律师、地方治安官、政治顾问等等)在当时的小市镇中“操纵着”司法体。例如,declaratio(告示)的颁布可以基于具体情形所涉及的法律范畴、规范的实质内容、惯例、法律术语的普通含义或这些术语的词源含义,而且这些要素还分别可以再进行分类。告示还可以利用法律范畴和法律文本之间的矛盾,为了理解法律文本就取消法律范畴,反之亦然。参见M. Sbriccoli, L’Interpretazzione Dello Statuto, Contributo allo Studio Della Funzione dei Giuristi Nell’eta Communale (1969); Sbriccoli, Politique et interprétation juridiques dans les villes italiennes du Moyen-age, 17 Archives de Philosophie de Droit, 99-113.

30 参见 P. Bourdieu, Ce oue Parler Veut Dire (1982),关于形式化效果的讨论,参见页20-21,关于制度效果的讨论参见页261-84。

31 Vissert Hooft, La philosophie du language ordinaire et droit, 17 Archives de Philosophie du Droit 261-84(1972).

32 “能指”是语言学上的专门术语,系瑞士语言学家索绪尔所提,他认为语言中任何一个词都是一个记号,而语言就是作为一个记号系统发挥作用的。记号由两个部分组成,一个是声音,即声学要素,他称之为能指(signifier);另一个是思维,即概念部分,他称之为所指(signified)。——中译者注

33 例如,在法语中,cause(案件、诉讼)一词的普通用法与它在法律中的含义是完全不同的。

34 在许多情况下,诉诸法律意味着认可了对抱怨或斗争的形式所给出的定义,这种定义认为个人的(和法律的)冲突比其他形式的冲突更为重要。

35 “因此,法律诞生于审判中,它是规则制约下的对话,这种对话的方法就是辩证法。”M. Villy, Pholosophie du Droit 53(1979).

36 司法实践的表述(将司法实践设想为理性的做出判决的过程或者以演绎的方式适用法律的规则)和司法教义本身(趋向于将社会世界想象为理性、平等和自由的法律主体的行动的简单加总)使得接受了康德或加达默尔理论的早期法学家试图在理性行动理论中寻找将传统的法律主张加以现代化的手段。在此,我们又一次看到,那些相同的永恒化技术永远可以不断地复活。

37 “符号暴力”是布迪厄的一个重要概念,是指由语言、文化、思想和观念所构成的为人们自觉或不自觉地接受的“看不见的、沉默的暴力”。布迪厄尤其关注语言,在他看来,语言技能并不是一种简单的技术技能,而是一种重要的规范技能,语言关系体现着符号权力。布迪厄对符号暴力的发掘正是为了揭示现代社会中的文化生产是如何与权力关系交织在一起的。——中译者注

38 依照奥斯丁的观点,这一套要求构成了司法世界的独特景观,它们产生于这样的事实:法律学者们没有给出这些普通表述的普通含义,但是他们也没有为这些普通的术语再发明一些技术性的术语或技术性的含义,他们和语言之间形成一种特殊的关系,这种关系使得他们倾向于毫无预期地扩大或限制这些普通术语的含义。

39 参见Kayris, Legal Reasoning, in The Politics of Law 11-17 (D. Kayris ed.,1982)。

40 某些法律现实主义者认为规则没有任何具体的效力,他们甚至将法律仅仅等同于保证法律审判之运作的可预期性的统计上的规律性。

41 律师最重要的权力之一就依赖于将纠纷加以扩充或放大的工作。这种功能基本上是政治功能,这种功能就在于通过改变确定主体或标的的语词或标签,更常见的是通过以这样一种方式来使用法律语言范畴以至于将相关的人、行为、或关系包括在更大的种类中,改变了人们已经接受了的定义。关于这种扩充的工作,参见Mather & Yngvesson, Language, Audience and the Transformation of Disputes, 15 Law & Society Review, 776 (1980-81)。

42 关于这些问题,参见Coates & Penrod, Social Psychology and Emergence of Disputes, 15 Law & Social Review, 776 (1980-81); Felstiner, Abel & Sarat , The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming , Claiming, 15 Law and Society Review, 631, (1980-81); Mather & Yngvesson, Language, Audience and the Transformation of Disputes, 15 Law & Society Review, (1980-81)。

43 关于美国律师人数增加的后果,参见Abel, Toward a Politicial Economy of Lawyers, 5 Wis. L. Rev. 1117(1981).。

44 参见Bonafè-Schmitt, Pour une sociologie du juge prud’homal, 23 Annales de Vaucresson 27(1985); 亦参见 Cam, Juges rouges et droit du travail, 19 Actes de la Recherche en Sciences Sociales 2 (1978); Cam, Les Prud’hommes, Juges ou Arbitres (1981)。

45 参见Dezakay, De la médiation au droit pur: pratiques et représentations savantes dans le champ du droit, 21 Annales de Vaucresson 118 (1984)。尽管劳动法知识在工会的激进分子中间的扩散使得大量的非法律职业者广泛地熟悉了法律规则和法律程序,但悖缪的是,这种环境并没有导致这些法律外行们打破法律职业的垄断从而实现对法律的重新的占有。这种环境毋宁是进一步加深了法律外行与法律职业者的鸿沟。法律职业者受司法场域中的竞争逻辑的驱使,来增加司法实践的技术难度,以便保持控制着对合法解释的垄断,并避免某些专业化领域由于在司法场域中占据不重要的边缘位置而发生贬值。参见 Dhopuois, La Vulgarisation du droit du travail. Réappropriation par les intéressés ou développement d’un nouveau marché pour les professionnels? 23 Annalws de Vaucresson 15 (1985)。还有其他大量的例证显示了通过征服从前属于外行解决的领域来拓展法律市场的努力(一个最为有效的例子就象是在劳动仲裁委员会中所看得的那样,这种努力到了这样的地步,以至于这种征服看上去是清白无辜的或者并不是有意操纵的),与职业自主性的强化之间的紧张,也就是说,在法律职业者和普通大众之间产生了障碍。一个例子可能就是私人公司里涉及到工作类别和工作规则的解决办法。

46 这作为一个典型的例证说明了这样一个过程,即使我们避免用天真的拉拢语言来设想这些过程,它都倾向于暗示了我们可以称作“消极的功能主义”的功效。这些过程促使我们认为:支配利益之间任何形式的对立,对于保持社会场域的基本秩序的永恒性来说,都起到了一种有用的功能;反抗秩序的异端最终倾向于强化这种秩序,他一边与这种秩序作战,而同时又欢迎和吸收这种秩序,而且在这种对抗中,这种秩序甚至变得比原来更强大了。

47 参见 Dezalay, Des affaires disciplinaires au droit disciplilnaire: la juridictionalisa des affaires comme enjeu social et professionnel, 23 Anneles de Vaucresson (1985)。 [www.ideobook.com]

48 Nomos,古希腊语词,意指“法律”或“习惯”。这个词来源于nemo,意指分割和分配。在古代,国王有权设定界限,“确定规则,在更精确的意义上,就是确定什么是权利”。参见。Benveniste, Le Vocanulaire Des Institutions Indo-Europeennes 15(1969)。

49 这些判决是一些范畴化了的模式化行为。Katègoresthai在古希腊意味着公开指控。

50 惯习与规则或信条之间关系就如同宗教中的情形。在宗教中,将宗教实践的归结为祈祷仪式或教义的效果是错误的(这种错误是基础过分高估了相当于“司法主义”的宗教行动的功效),这种错误就像将宗教实践完全归结为个人倾向而忽略了祈祷仪式或教义的效果,因此也就忽略了教士群体的特定功效一样。

51 从单一的角度来理解复杂的关系系统(类似与语言学家仅仅在社会空间的某一部分或另一部分中寻找语言变化的原则),这种倾向以社会学的名义使得一些人简单地推翻了主张合法性纯粹是通过司法创设的这一古老的理想主义模式。正是依赖于学术团体内部的一系列斗争,这种模式同时或者虽之而来被等同于立法行动或者学者的行动,在公法或私法的支持者眼里,被等同于法院的判决。“我们可以发现,在我们的时代里,法律发展的重心如同历史上的情形一样……,并不是在于立法,也不在于学理,也不在于法理,而是在于社会本身。”J.Carbonnier, Flexible droit, Textes Pour une Sociologie du Droit Sans Rigueur 21(5th ed. 1983).

52 韦伯认为理性法之功效的真正基础在于它形式的逻辑特征(尤其是基于其一般化的能力,这种能力被看作是其普遍适用的源泉)。他把法律专家群体的发展和将法律变为抽象和逻辑一贯之话语的法律学术的发展,与科层制的发展和科层制所培育的非人格化的社会关系的发展联系起来。

53 在法国,这些相似性随着国家行政学院的创立已经变得强大起来了,国家行政学院保证政府的高级公务员与公私企业的实际管理者都接受至少是最低层次的法律培训。

54 参见Sbriccoli,前注30。

55 J. P. Mounier, La Definition Judiciaire de la Politique (Doctoral Thesis , University of Paris I, 1975). 在法国,法袍贵族作为一个集团,其价值趋向最明显地体现在这样一个事实:司法官尽管不愿意介入政治,但是在所有的法律职业中,尤其在与律师的对比中,他们这个集团最经常签署反对关于堕胎之法律更加自由化的请愿书。

56 最近法国进行职业选举(1986年5月12-21日通过邮件投票进行)的结果公开了司法官群体内部被标明了的几极分化。直至1968年形成了司法官辛迪加,所有加入联盟的司法官都是司法官联盟这一唯一组织的成员,这个联盟就是后来的司法官辛迪加联盟。在最近的选举中,温和的USM派系在力量上被大大地削弱了,而带有左倾倾向的司法官辛迪加联盟在选举中获胜,带有右派倾向的新兴的司法官职业协会在选举中赢得了10%的选票而使人们感觉到了它的存在。

57 Alain Babcaud和Yves Dezalay已经证明,在法国,甚至是最为离经叛道的那些持不同观点的法学家,他们采取社会学或马克思主义的方法论以提高在那些最不重要的法律领域中工作的专家们的权利,但是,他们依然信奉法理学是一门科学。参见Babcaud & Dezalay, L’économie du droit: Impérialisme des économistes et résurgence d’u n jurisdisme, 19 (paper at the Colloque sur le Modèle Economique dans les Sciences [Conference on Econo,ic Models in the Sciences], Dec.1980)。

58 Ellul, Le Probléme de l’émergence du droit, 1Annales de Bordeaux 6, 15(1976).

59 Ellul, Deux probleme préalsnles, 2 Annales de Bordeaux 61-70 (1978).

60 因此在法国,任命法律系的领导人与保守主义政治倾向之间的关系(这种关系是人们可以通过经验证实的)并不是偶然的。参见Bourdieu, Homo Academicus 93-96(1984)。

61 Ellul, 前注58。

62 在这些法律的独特符号效果中,我们必须尤其关注所谓的“官方化”效果,即对规范性的公共认可的效果,这种效果就在于使人们可以说出、思考和承认以前作为禁忌的行为。例如,这样的情形就出现在关于同性恋的法律中。与此相类似,我们需要考虑符号强加的效果,这种效果源于明确公布的规则,源于通过扩大行为可能的行动范围而指出的种种可能性(或者甚至更简单地说,“给人们出了主意”)。因此,信奉长子继承制的法国农民在长期反抗《法国民法典》的过程中,获得了通过司法想象可以采用的关于法律程序的知识,尽管他们想象出来的这些法律程序会被法官粗暴地加以拒绝。大量的类似准则(通常记录在经过公证的协议中,法律史学家在重构“习惯”的过程中通常要依赖于这样的协议)完全是不现实的,例如在婚姻事实上维持不下去而采取离婚的情形中,要求退还彩礼的条款就是不现实的。然而,司法的“供给方”对于表达会产生了相当真实的效果。在我们刚才与别处一样加以讨论的领域中(比如劳动法),构成所谓“活着的法律”这种表达很大程度上归功于制定法的多多少少有点歪曲的效果。制定法所开辟的种种可能性的领域,通过必须花费在将这些可能性加以中立化的劳动,无疑趋向于为公民们准备思想,以应付明显发生的突然变化,这些变化将发生在当这些理论上的可能性具备了转变为现实的条件。我们可以指出,这是司法想象的一般效果,这种想象由于一种方法上的悲观主义而能够预见到践越规则的每一个可能的情形,它实际上有助于在社会世界的某一个部分中导致这种践越规则行为的出现。

63 R. Lenoir, LA Securitiè Sociale et L’Evolution des Formes de Codification des Structures Familiales (Thesis, Universitè de Paris,1985).

64 我对法国Béarn地区的许多社区(Arudy,Bescat,Denguin, Lacommande, Lasseube)的“习惯纪录”和公共商议纪录的分析使我们能够看到集体决策的“普遍”规范(比如集体投票)在法国大革命期间是如何取代要求“户主”一致同意的旧习惯而取得主导地位的。这些程序上的改变依赖于通过将这些程序对象化从而给这些新规范赋予了权威。如同启蒙驱散了黑暗一样,这些新规范的有效采用是为了驱散古老的习惯法的阴影:“不言自明”(it goes without saying)。在Kabylie地区和Béarn地区一样,习惯最根本性的特征之一就是最基本的原则从来没有被说出来,同时还必须要仔细地辨析这些“不成文法”和践越这些不成文法所导致的种种列举的惩罚。显然,通过一种“allodoxia”(观念的改变或颠倒)的效果,明确的、成文的、法典化的规则拥有了由于普遍适用的性质而产生的表面上的普遍同意,它就能够慢慢地打败所有的抵抗,因为这些规则似乎是对实践中调整人们行为的原则的恰如其分的公式化,尽管只是简明的、系统的公式化。尽管真实的情况是这些新的原则在实践中否定了早期习惯的相同原则,但是上述情况依然没有改变。象决策中一致同意的原则就排除了在制度上认可敌对阵营内部进行任何划分(尤其是连续不断的划分)的可能性,更深入地讲,排除了制度上认可选举的代表群体中授权决策的任何可能性。而且更令人惊讶的是,在“市政会议”这样的制度总是没有决策所要涉及到的那些人的参与,而且在整个19世纪,会议代表们本身的作用局限于在实践中批准非选举的行政当局所提出的议案。

65 homologation来源于homologein,意指说同样的事情,或说同样的语言。

Leave a Reply