司法

现代西方诉讼构造的观念体系下，司法体制改革的中心议程被设定为法官中心、法院至上。为实现此目标，研究者集中论证法院机构地位应拔高，法官待遇应提升，如此才能吸引法学精英、律政先锋进入法院，法院的公共信任度和民众认同才能改善。[1]

由此为导向，多年来颁布的众多方案，都以扩大法院干部职级比例、提升法官福利水平为真实内涵。法院的机构地位、法官的福利水平，从历时性看，获得巨大提高；从共时性分析[2]，较之许多同级党政机关和律师都有较大超出。但是，在有关法院的作品中，以法院福利待遇低为主题的研究始终弥散。晚近，“法官流失”一词开始被高频使用。[3]这些研究的归因逻辑线路是：法官流失→法官待遇差→法官缺乏职业保障→司法的人财物受制于外部。

本文对此归因路线进行拆解，对于法官辞职和由此牵引出的法院内部晋升中的积弊，重新进行分析。如何实现良好的法官晋升激励机制，应是法院改革的中心之一。将司法改革集中于去除人财物受制于外部的定位，遮蔽了真实的痼疾所在。本文使用的“转向”（turn）一词为借用。西方哲学先后经历认识论转向、语言学转向，每次都极大地丰富了西方哲学的内容。“转向”并非否定先前，而是自我更新。对法院改革进行内部转向，建立一个优良的法院内部治理，与践行系于司法的政策目标具有更紧密的关系。

1986年，最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说：“在经济活动领域内，一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务，就不高兴，就指责法院‘胳膊肘往外拐’；甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上，以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告，都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者，在审判不公、法官滥用权力的归因上，亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义（local protectionism）。[2]对于司法地方保护主义的批评，逐渐演化为一种控制性话语形态，成为主导1990年代末启动司法体制改革以来，直到晚近，对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。

从地方保护主义叙事形成迄今三十年，已沉淀出一个可进行感知的较完整图像，从而使得对地方保护主义话语形态进行评析，成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入，试图表达和论证以下事实：地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后，剧烈的变革所产生的制度外部性，使得地方党委、人大、政府，进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退；从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知，并非地方党委、人大，而是上级法院，是当事人寻求对案件进行干预的优先选择，持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘，是司法改革政策设计再出发的起点。

1990年代末以来司法体制改革的基本叙事前提是反司法地方保护主义，作为反司法地方保护主义对策，一是将两审制改为三审制，二是调整人民法院设置，突破按行政区划设置的模式[1]。增设跨区划法院，不仅是突破政权底部的乡、县、市，而主要是在政权上部设立跨省级区划的大区分院，作为最高人民法院的派出机构，这被认为是法院设置体制改革的最终目标。[2]在现当代中国司法史上，法院层级调整和审级变化，不是孤立事件，而是互为因果、彼此正相关的一个主题的两个侧面。跨省的最高人民法院派出机构这一方案，在2014年走入制度实践，对三审制的讨论，也形成热潮。区别于以往司法改革对微观工作机制的改变，这是对当代司法体制的突破。

当代司法体制的架构，由1982年《宪法》及稍后修改的《人民法院组织法》确立，这两法是跃过1975、1978年《宪法》和组织法，以1954年《宪法》和组织法为基础拟定[3]。决策中枢在1954年对1949-1954年一届政协期间的政治、司法体制等大量制度进行废弃、重新设计，其中即包括撤销1949-1954年之间，曾经在司法体制中存在的跨省的最高人民法院大区分院，以及废弃三审制，所以一届政协期间被称为过渡政体。然而，六十年一甲子，大区分院制度轮回。两相辉映，落下一个设问：为何大区分院在1954年宪制框架下会被撤销，这对中国司法体制的塑造产生什么影响？

由此，1949-1954年期间的制度规范和实践，即成为考察当代司法体制的制度史前史。本文即对这一历史过程的制度史细节进行分析，体察中国司法的构造与司法政治关切所在。制度演化，由无数历史细节连缀、冲决而发生，本文繁密的历史事件和细节所传递的制度史线索是：

一、导论

2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），并且在2005年5月1日正式实施了。最高人民法院和司法部就此还发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）。随后全国各地都在大张旗鼓地宣传该《决定》的实施，并且有一大批新近经过培训的人民陪审员“上岗”审理案件。这表明国家又开始重视具有中国特色的陪审员制度，并正式以立法形式将其具体内容确立下来。

人民陪审员制度在中国并不是一个新制度，新中国建国初期就在宪法中进行了规定，并作为一项基本制度确立下来。[1]经过文革之后，出于种种原因，该制度从宪法中取消，仅仅作为一项诉讼制度保留在三大诉讼法中。[2]近年来，人民陪审员制度在司法实践中普遍衰落，一方面是因为它是一项可选择的制度，在各地法院审理案件时并不常用；另一方面，由于法律规定不详细，该制度的运作极不规范，各地都有自己的一套做法，很大程度上背离了人民陪审员制度的初衷和要求。学界就这个问题也进行过热烈的讨论，有的坚决主张取消这一制度，有的则认为该制度是起到一定功能的，如果经过改革将更好地发挥作用，主张保留。[3]双方虽然都认识到了现有制度的缺陷，并逐条列举现实中的不完善状况，但并没有指出为什么会出现这种状况，深层次的原因究竟是什么。既然不知问题所在，接下来提供的对策建议也就不是对症下药的了。

无论如何，这一制度已经在中国立法的规范层面上建立起来。这也就意味着以往的存废之争几乎失去了意义。不过即使立法规范了，实践中的情况可能依然没有改变，已经提出的问题也依然有效。究竟如何理解这种既定的陪审模式也是一个问题。

内容提要: 贺卫方教授在一篇文章中认为中国传统司法是“卡迪司法”，台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据，中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立，中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念，涉及如何把握法律的中西古今之维问题，也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度，民生、民权和民心，它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应，前两者是古今问题，重在现代的制度建构；后者主要是中西问题，重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。

课程结束了，无课自然一身轻，日子过得出奇的平静，几乎无话可说。随便网上溜达，无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿，题为《中国传统的司法和法学》，大致浏览了一遍，便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞，而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为，“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口，肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多，但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想，他即便有这样的资格和阅历，也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[1]证实了我的判断，网上的某些说法实非“雪芹原意”。

与讲演稿相比，这篇文字稿的题目与演讲稿相同，基本内容也相近，只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看，它虽然讨论中国传统的司法和法学，但意旨远不止于此。在我看来，张先生是以这个问题为切入点或例证，批评当代中国（至少是内地）法治和法学的弊端。在他看来，这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学，贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧，在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上，采众家之长，形成中国自己的法治模式和法学体系，用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评，我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[2]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题，我有不同的看法，愿就教于张先生，共商于学界同道，并望这种讨论能够引起法学界的关注。

张先生的文章涉及许多问题，我不想面面俱到，拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此，张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子：“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为，“卡迪司法”命题本身不成立，古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”，中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释，然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂，避免旁征博引，只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长，我立几个标题分别讨论。

强世功* 译

给了我事实，就可以给你法律。——拉丁格言

一门严格的法律科学，区别于我们通常所说的法理学就在于它把后者作为自己的研究对象。一旦做出这种区分，那么这门法律的科学就立即使自己摆脱了法理学中处于主导地位的关于法律论辩，即形式主义和工具主义之间的论辩。形式主义主张司法形式在与社会世界的关系中是绝对自主的；而工具主义将法律看作是一种反映，或者服务于统治集团的工具。

就像法律学者，尤其是那些将法律的历史等同于其概念和方法的内在发展历史的学者所主张的那样，形式主义法理学将法律看作是一个自主的和封闭的体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解。[1] 这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性，确立了一种具体的理论思维模式，它完全不带有任何社会决定的色彩。凯尔森试图建立一种“法律的纯粹理论”，这只不过是形式主义思想家努力建构一套完全独立于社会约束和社会压力从而彻底地建立在自身之上的教条（doctrine）和规则的最终结果而已。[2] 这种形式主义的意识形态，即法律学者的职业意识形态，已经固化为一种“教义”（doctrine）。

与此相反，工具主义者的理论核心趋向于将法律和法理学看作是现存的社会权力关系的直接反映，其中经济决定了一切，尤其是表达了统治集团的利益，也就是说，它们是支配的工具。这种工具主义视角的典型例子就是路易斯·阿尔都塞所复活的机器论。[3] 但是，阿尔都塞和结构主义的马克思主义都是这样一种传统的牺牲品，这种传统相信，仅仅通过指出意识形态在社会中的功能（例如，“大众的鸦片”）就已经阐述了“意识形态”。悖谬的是，这些结构主义者竟然忽视了符号体系的结构，在我们所讲的这一具体的情形中，他们忽略了司法话语的具体形式。在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的“相对自主性”之后，[4] 这些思想家忽略了这种自主性的社会基础，即从政治场域（即权力场域）的斗争中浮现出来的历史条件，这种自主性存在的必须条件是：要有一个使相对独立于外在约束的司法体（judicial corpus）得以出现的自主的社会世界（social universe）（例如，一个法律世界），同时这个自主的社会世界还可以通过其自己的具体运作逻辑生产和再生产出这个司法体。但是，由于对使自主性成为可能的历史条件缺乏清晰的理解，我们就不能确定法律基于其形式对发挥其假定功能做出了什么样的贡献。

相对自主性的观念通常基于基础和上层建筑这一建筑上的隐语。当那些自认为正在与经济决定论决裂的人们，仅仅满足于主张法律“深深地嵌套于生产关系的基础之中”，[5] 以便恢复法律的全部历史功效时，这一隐喻依然在指导着他们。这种关注于将法律置于深层的历史力量之中，又一次使人们不可能具体地想像法律由以产生并在其中行使其权力的特定社会世界。

要同假定法律与法律职业之独立性的形式主义意识形态决裂，同时又不陷入相反的工具主义法律观，就必须认识到这两种对立的视角（一个从法律的内部，一个从法律的外部）同样完全忽视了一种完整的社会世界（我将称之为“司法场域”）的存在，这一世界在实际中相对独立于外在的决定因素和压力。但是如果我们想理解法律的社会意味，那就不能忽略这一世界，因为正是在这一世界中，司法的权威才由以产生并得以行使。[6] 法律的社会实践事实上就是“场域”[7]运行的产物，这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的，一方面是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑，前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争（更准确的说，是关于资格能力的冲突），后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。

在此，我们必须考虑一下究竟是什么使得作为社会空间的司法场域这一概念与已经发展起来的系统概念（例如，在卢曼的著作中[8]）区分开来。“系统理论”提出“法律结构”是“自我指涉的”。这一命题将符号结构（确切地说，法律就是符号结构）与生产符号结构的社会结构混淆了。以至于它以新的名称提出了司法制度（judicial system）依赖其自身的法则进行转化这一旧的形式主义理论，系统理论为司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是，尽管规范和教条的符号秩序包含了客观的发展可能性（实际上也包含了变化的方向），它自身内部并不包含它自身发展动力的原则。[9]我准备将这种符号秩序区别于客观关系所产生的秩序，这种客观关系是由行动者在相互竞争控制法律决定权中所形成的行动者与制度之间的关系。因为没有这种区分，我们将不能理解这一点：尽管司法场域从可以想象的各种观点中获得表达其冲突的语言，但是司法场域自身包含了它自己在客观利益的斗争中予以转化的原则，这些利益与这些观点是联系在一起的。