胡凌:人民陪审员制度的多面向解释

胡凌:人民陪审员制度的多面向解释

一、导论

2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),并且在2005年5月1日正式实施了。最高人民法院和司法部就此还发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(以下简称《实施意见》)。随后全国各地都在大张旗鼓地宣传该《决定》的实施,并且有一大批新近经过培训的人民陪审员“上岗”审理案件。这表明国家又开始重视具有中国特色的陪审员制度,并正式以立法形式将其具体内容确立下来。

人民陪审员制度在中国并不是一个新制度,新中国建国初期就在宪法中进行了规定,并作为一项基本制度确立下来。[1]经过文革之后,出于种种原因,该制度从宪法中取消,仅仅作为一项诉讼制度保留在三大诉讼法中。[2]近年来,人民陪审员制度在司法实践中普遍衰落,一方面是因为它是一项可选择的制度,在各地法院审理案件时并不常用;另一方面,由于法律规定不详细,该制度的运作极不规范,各地都有自己的一套做法,很大程度上背离了人民陪审员制度的初衷和要求。学界就这个问题也进行过热烈的讨论,有的坚决主张取消这一制度,有的则认为该制度是起到一定功能的,如果经过改革将更好地发挥作用,主张保留。[3]双方虽然都认识到了现有制度的缺陷,并逐条列举现实中的不完善状况,但并没有指出为什么会出现这种状况,深层次的原因究竟是什么。既然不知问题所在,接下来提供的对策建议也就不是对症下药的了。

无论如何,这一制度已经在中国立法的规范层面上建立起来。这也就意味着以往的存废之争几乎失去了意义。不过即使立法规范了,实践中的情况可能依然没有改变,已经提出的问题也依然有效。究竟如何理解这种既定的陪审模式也是一个问题。

本文就试图对这些问题给出一个初步答案。我的分析没有建立在基层调查和发现的基础上,一方面因为能力所限,不可能实地调查,得出某种统计学意义上的结论或发现新问题;另一方面我觉得尽管现实中情况纷繁复杂,但在以往的研究中也已经基本描述过,即使是统计数据也只能证实(或证伪)问题的真实性,或加深我们对问题严重程度的印象,却无法给出答案,替代本文的逻辑分析;即使发现了新问题也不能离开对规范制度的理解和认识,因为只有预先存在一个“参照系”,才可以把新的问题放在一个对比和评价的平台上。本文的分析主要参照了语境论[4]、谱系学[5]和规范分析的方法,并结合信息经济学的某些知识,试图对人民陪审员制度进行规范和逻辑上的分析,即根据作为制度行动者的人的品性和现有法定制度结构,从理论上推导人民陪审员制度的问题到底出在哪里,而造成了种种不完善状况。尽管文章似乎是多种方法的集合,但它们都分别针对不同的问题,这些问题对本文要解决的问题的整体来说又是至关重要的。

在文章的第二部分,我简要回顾了有关人民陪审员制度研究的文献和争论,认为以往的学者并没有清楚地意识到问题所在,或者集中地表述出来,从而也没能提出解决这一问题的对策,他们论证方式和研究是有问题的。同时指出本文要达到的论证目的。

第三部分分别从知识和结构两个方面入手,首先分析了人民陪审员制度中知识的核心地位。其次认为知识和结构的相互矛盾导致了这一制度在实践中的缺陷。从这一部分出发,我在后面两部分中分别从纵向和横向两方面入手,建构了两种不同路向却殊途同归的模型。我还对人民陪审制度的历史进行了重新解释,认为陪审员制度在创立初期是合理有效的,起到了重要的政治功能,满足了当时社会的需要,并认为这一解释实际上比以往的制度史解释更有说服力。我由此对《决定》中的某些无视这一问题的规定进行了批评,进一步指出,目前中国正处于巨大的转型当中,审判知识的分化、没有专门知识的分工是造成现有制度诸多弊病的主要根源,而《决定》同样没有意识到这一内在的问题,只是使得这一制度变得具体可操作和可监督检查了,但效果未必是可欲的。

第四部分则试图利用信息经济学的方法提出一个陪审制度的纵向的一般理论,指出所有的陪审制度实际上都是法院审判职能分化的结果,司法审判需要调动不同的知识和信息来发现案件真实;如何最有效地利用这些知识,在不同的社会条件下就形成了不同的诉讼制度和法庭结构。由此本文利用这一理论对人民陪审制度的现状进行了重新解释,主张现有的聘请特别陪审员的做法是符合上述原理的,因而是有效率的。司法知识是一种实用的知识,只有符合当时审判权力结构和制度才能最大限度发挥作用。核心问题就在于如何将不同的知识统合到审判程序中去。

第五部分首先通过同外国陪审团制度和参审制度的横向的比较,试图根据其意欲达到的目的和结构的总体状况,进行一种类型学的分析。在这个分析框架中寻求就制度本身的评价和理解。只有当该种制度比较好地实现了立法目的,并同其他制度相契合的时候,就可以认为这种制度本身是比较成功的。我也利用这一方法对中国的制度进行了概括分析,指出中国不大可能移植陪审员制度。其次,我提出了对《决定》的另一种解读方法,认为只有同中国的实践结合起来观察才能免于第三部分的批评,并确立自身的正当性。最后我还就“司法民主”这一流行理念进行了法律社会学的分析,认为不能将其同“人民司法”混淆起来,进而说明后者在当代的宪政意义。我们也许不能指望一种理念能对现实产生太大的作用,而应该努力寻求最大限度实现效率原则的制度设计,在这一过程中,清醒地意识到社会物质生活状况和各种权力结构的制约是明智的。

文章的结语部分指出了本文分析的缺陷和将来可能的研究方向,并对现今研究进行了方法论上的反思。

二、现有研究的水平和问题

关于人民陪审员制度的研究已经很多了,通过中国期刊网进行搜索,以“陪审员”为主题搜索的文章有752篇,“人民陪审员”有469篇。[6]这还没有包括一些未收入的重要的核心期刊以及大量以书代刊的书籍或文集上发表的相关论文。网络上的报道和评论更是不计其数,用google搜索就有将近3万条,今后数量也许还会继续增加。

我把以往的文章以《决定》颁布的时间为界分为两大类,这不仅仅是出于时间划分上的便利,更主要的是前后两类文章的内容和风格发生了变化。就前者而言,大致有如下几种模式:历史沿革、价值论证、中西比较、指摘问题。

第一种主要是一种制度史的梳理。事实上,几乎每一篇有关人民陪审员的文章多少都会谈及其历史沿革与变迁,但这也许算不上真正的“研究”,因为一方面大多数文章仅仅是一种法条式的梳理,关心的是正式制度的成文规定,而没有看到法条背后的东西;另一方面,与之相联系,也许更重要的不是正式制度,而是非正式制度和当时社会的状况,它们都关系到我们对那段历史的理解和想象。这都被研究者们忽略了。

第二种则主要强调人民陪审员制度的价值。这本来无可厚非,然而我们看到的却是大量引用国外陪审团制度的优点、价值、功能和国外学者的论述来论证我们中国制度的正当性,仿佛我们的制度天然地具有了陪审制度的一切优点。[7]这里的根源在于“陪审”词汇使用的混淆。尽管经过长时间的历史沿革,名称作为一个“词”也许并没有多大意义,然而正是这个“词”使研究者们混淆了人民陪审员制度和英美陪审团制度,并认为把两者放在一起论述是正当的。研究者们也许并非不了解两者之间的区别,这更多地反映了一种“与国际接轨”的共同心态。

第三种在一些场合同上一种有些重合,但更多的则是单纯、盲目的比较,为比较而比较,甚至将本来是一个整体的制度生硬地割裂开来。最后也没有一个明确的结论,不知道研究者比较的目的何在。

第四种根据实践中该种制度存在的问题进行某种评价,并提出建议。这是最普遍也最实用的研究路向。然而它们大多仅仅提出了表面的问题,在我看来没有涉及或者仅仅是提及这个制度的核心问题。因此它们也就没有提出相应合理的解决措施,甚至是一些不大可能实现的措施。这也反映了研究者缺乏深入分析问题的抽象能力和空谈建议的传统。我们会发现,《决定》在相当程度上已经解决了以往研究者提出的问题,诸如选任、经费、案件资格等等,但是这都是边际上的问题,实质问题并没有改变。[8]

《决定》颁布以后,可以发现研究的方向发生了变化。[9]原来还有基于一些有说服力的理由反对陪审员制度的声音,然而由于全国人大常委会将之作为一项法律确立下来,学者就只能尽言其合理性了。由于《决定》基本上解决了原来研究者看到的问题,反对的声音也几乎没有了。同时却出现了“司法民主”理论的复兴。该理论的内容我后面还会深入分析,[10]但我们看到,作为价值论的研究路向之一,它已经不仅仅根据外国论述来证明中国制度的正当性,而更多的是根据中国历史和革命经验而生发出来的理论,尽管有时候也会借鉴国外的民主理论。然而危险在于,这种路向忽视了实现这样一种理念可能的制度设计,从而再次流于口号和形式。甚至当这种理念的内涵和提出的背景、意图还没有弄清楚时,很容易在抽象层面上争执不清,对现实制度设计没有任何启迪和帮助。

总之,以往的论述尽管提供了一些基本史实和知识,但还主要停留在价值论争上,对问题的讨论没有深入,历史研究也只能算是一种“大传统”的正式制度史。本文的目的在于修补以往论述的不足和提到的问题,并在前人基础上深入一步,这并不是也无法取代以往学者的研究,事实上,正是由于国家权力作出了一种制度性选择使得很多知识失去了价值,而同时又创造出新的知识体系来;本文也是这一权力选择下的产物。但我仍然试图将陪审员制度的内在机理述说清楚,可以成为后来研究者前进的基础,如果真的能够做到这一点,本文的目的也就达到了。

另外,以往的学者都没有把陪审员制度放在诉讼程序的背景之下研究,这可以说是他们共同的缺陷。这部分是因为法学界一直处在政法法学的传统之中,[11]没有看到其作为诉讼制度的效用,也无法考虑到其他相关联的司法制度对陪审员制度的影响,因此也就难以提出合适的建议。只有把它放在大的背景和理论框架下面认识,才可能发现真问题。

三、知识与结构的冲突

(一)人民陪审员制度中的知识问题
这里所称的“知识”是指审判人员在审理案件形成最终判决过程中能够使用到的各种有用的信息形式和司法技术。[12]在以往的研究中,知识问题尽管有所涉及,但并不突出,而是同其他问题搅在一起,这多多少少掩盖了其重要性。[13]他们没有追问问题背后的深层次原因,因此不可能把问题进行归类,从而也无法提出一个切实可行的解决办法,仅仅是就事论事。只要我们仔细分析一下现实中的问题就可以发现,知识实际上处于某种核心地位,它不仅是陪审员制度的基础,也同样是司法审判的基础。在陪审员制度下,一般认为审判人员的知识可以大致分为普通人的生活知识(自然理性)和法官专业知识(技艺理性),英美陪审团的基础就是这种知识区分。[14]

《决定》中的一些具体规定也体现了这一区分。例如,关于人民陪审员的选任,第四条规定:“担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。”这就潜在认为,陪审员应当是有一定文化水平的,而不仅仅是一般的普通人,至少不能是文盲。[15]第五条规定:“人民代表大会常务委员会的组成人员,人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员,不得担任人民陪审员。”表面上看起来似乎跟监督回避和利益冲突有关,实际上同时表明,拥有过于专业的法律知识的人同样不能担任陪审员。第十五条规定“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训,提高人民陪审员的素质”,同样是出于增加陪审员的司法审判知识考虑。综合上面两条来看,人民陪审员应当具有法律知识,但不能太专业,[16]要具有的是自然理性和技艺理性的折中。我们可以看到从陪审员的选任、培训,到上庭审案,甚至表彰奖励,都与知识问题密切相关。

因此知识就成为一个无论是法官还是陪审员都不得不面对的问题,我们可以据此解释和说明现实中出现的一系列问题。例如“陪而不审”,陪审员一般来说不具备法官那样的专业知识(即使是经过培训),因为法官的知识是一种“技艺理性”和“实践理性”,是通过长时间实践习得的,[17]陪审员没有办法在短时间内获得像法官那样的专业知识和司法技术。[18]从心理学上讲,在某一问题上没有知识的人愿意附和依从有知识的人,使后者成为知识权威;[19]另外,随着整个社会的专业化,人的思维也逐渐变得专业化,如果自己是外行就会显得很不自信。由于目前司法审判是被认为需要内行的专业知识的,[20]很自然就会有“陪而不审”的现象,即使一个陪审员真的想在法庭上提问,但他甚至不了解应当怎样提问,种种心理就会让他觉得“还是少说两句的好”,不能“喧宾夺主”。[21]甚至由于《决定》对陪审员的权责规定不明,也没有任何奖惩和动力,因此很容易想象他们有动力仅仅听从法官指示,自己只是象征性地发问,并不作实质决定。这样可能会减少陪审员的责任,使他们强烈地依赖法官。[22]

《决定》针对这些问题进行了规定,然而我们可以看到,这仍然没有从根本上解决两种知识冲突的问题,或者更准确的说,两种知识的区分是很模糊不清的。一方面,《决定》规定要对陪审员进行培训,主要是“符合人民陪审员参加审判活动的实际需要”,“培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等”。(《实施意见》第十二条)[23]这些都是在短时间内无法迅速掌握熟练应用的知识。即使不计上述心理影响,他们的业务能力也颇值得怀疑;即使对各种法律知识都有所了解,但那种“技艺理性”却不是能马上习得。因此在陪审员审判知识远远不如法官的情况下,为什么还要消耗如此多的人、财、物来培养一些仅仅懂得皮毛的人民陪审员呢?他们甚至连法律专业本科的学生都不如,而这些学生毕业后都未必可以胜任。[24]因此“陪而不审”的现象仍然会存在,只不过经过培训,情况可能会好些,但不能从根本上解决问题。[25]

更进一步说,即使培训真的能达到完美效果,使陪审员能够像法官一样审案,可是他们的任期只有短短五年(《实施意见》第十八条)。在这五年中,由于他们是从名单中“随机抽取”的(《决定》第十四条),不能保证他们审理很多案件,那么这种培训不啻于巨大的资源浪费:他们好不容易能够熟悉应用一些法律知识,然而5年以后就需要更换新的陪审员,培训的目标在这种制度下也牺牲掉了,[26]最后的结果仅仅是一场小规模的普法运动。[27]

我们可以看到,这部分是由于我们的司法审判没有把事实审和法律审区分开来的缘故。[28]上面所说的主要集中于与法律审有关的法律专业知识。然而一旦涉及到事实审,问题就远没有那么简单了。

一般来说,对事实的认定主要通过确认证据来完成,即究竟何种程度的证据可以说服审判人员确信事实的发生。[29]证据规则可以排除非法证据,决定证据的获取程序,规定证据的种类和效力,但却无法决定一个人在内心深处的确信程度,这种确信有时候甚至是非理性和无法交流的。[30]不同的人基于不同的生活背景和知识传统对同样的证据确信程度不同。[31]同理,现在整天审案的法官和来自民间的陪审员对证据的确信也有不同,这与陪审员的受教育程度没有必然联系。从认识论的角度来讲,我们没有理由认为法官认定的证据其内心确信程度就一定比陪审员高,从而认定的证据也更接近事实。[32]既然案件事实不可还原,究竟谁认定的证据有效力,能够成为法律事实,就要看在法庭上谁有最终的决定权了。而这一问题又与法庭结构乃至整个司法制度结构密切相关。

(二)权力结构与知识分工
从逻辑上看,前面的分析似乎认为审判人员知识的异质性是导致陪审员制度无法发挥效果的根源。但如果我们进一步分析,就会发现,这里面有一个知识发挥作用的制度因素。上面已经论证,单纯就法律问题来讲,陪审员并不具有法官长年审案实践所具有的实践理性和实践知识,因此在法律知识上没有优势,《决定》关于这一点的规定是没有效率的。[33]然而就事实问题而言,尽管两者对证据的认定没有高下之分,但实际上法庭结构和其他相关的司法制度决定了陪审员的自然理性同样无法胜过法官的自然理性。[34]几种现存结构限制了陪审员功能的发挥。

首先,任何知识要发挥作用,都必须在一定“场域”中进行。司法知识也一样,它发挥作用的场域就是法庭,而法庭中制度化的权力结构决定了审判人员的知识运用。[35]审判权是法官在法庭上行使的主要权力,它包括调查证据权、诉讼指挥权、特定事项处分权、裁判表决权,等等。[36]人民陪审员拥有和法官同样的审判权,“对事实认定、法律适用独立行使表决权。”(《决定》第十一条)在法庭这个场域中,正如布迪厄指出的,所有的话语机制都依赖于非话语机制,[37]表面可见的权力配置实际上也要靠一套看不见的权力机制来运作。对事实的认定尽管不需要法律专业知识,但由于法律专业知识的限制以及两者的混合不分,使得前者自然也要受到后者制约,造成陪审员不敢随意发表意见。更主要的是,尽管中国的审判方式正在由职权主义向对抗制转变,但这是就作为整体的审判组织而言的。在审判组织内部,我相信陪审员从来不会把自己当作真正的法官,加之对法律程序的不熟悉,而宁愿听从专门法官的指挥。即使陪审员享有与法官同等的权力,在现有法庭结构之下也无法发挥作用,法官主导的审判模式仍然是中国审判的主要特征。[38]

其次,实际上,其他权力都是不太重要的,最关键的还是表决权。尽管《决定》保障陪审员的“独立”表决权,但如果陪审员表决的票数始终无法超过法官,那么这种“独立表决权”就是虚置的。[39]具体来说,《决定》第三条规定:“合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一。”这是不够的,即是说,即使陪审员不同意法官的意见,根据少数服从多数的民主原则,也没有用,那么陪审员只好把案件提请审委会讨论。只有陪审员人数超过合议庭人数二分之一时,制衡在理论上才是有效的。[40]一旦这一点成立,那么培训又变得可有可无,因为《决定》已经为这种冲突提供了一个解决机制(第十一条)。而且在实际中法院决不会让陪审员占主导,使人数超过半数。因此暂且不论陪审员会受到法官知识的影响,即使没有这种影响,在诉讼结构上本来就是不利于陪审员制约法官的。只有法官的人数少于半数,在一些希望以陪审员“民间知识”制约法官“专业知识”的人看来,才有可能实现这种制约。

这同时也对应了关于民主制度设计的框架问题。少数派票数一般来说是不可能超过多数派的,它的法定席位数额就决定了其只能影响但无法最终决定结果。在法庭中也是如此。实际上在一个合议庭中,陪审员人数很少,一般只有一人。无论怎样说都不具有充分的代表性,更不用说对法官的监督制约了。[41]

第三,即使陪审员能够起主导作用,一些重大、疑难的案件也还是要由审委会来决定,陪审员无法参与到审委会的讨论和决定中去,也就无法最终决定案件,这与某些初审法官的命运是一致的。[42]甚至也完全有可能出现陪审员依赖审委会的情况,这种法院内部的上诉审尽管在目前状况下是起到一定功能和作用的,但也使得陪审员的作用事实上受到了限制。[43]即使审委会过问一般也会倾向于法律专业知识和法官独特的视角。

然而法庭终究不是议会,在一个常态社会中,法院的目的总的来说仍然是解决纠纷,以往那种以陪审员监督法官的理念已经悄悄退却了,知识的冲突使得这项任务无法好好完成。那么究竟问题出在哪里?以往的研究者尽管强调人民陪审员的监督功能,但没有人认为应当压制法官的作用。在他们的心目中,最理想的状态是混合法庭结合了法官的精英专业知识和人民大众的日常民间知识。但是我们已经看到,在目前中国的制度下面,两种知识是没有办法融合在一起的。如果一定要放在一起,就必然有一方失败:在当前制度下,普通人的知识无法发挥作用,最终还是专业知识占上风。

由此可以看出,《决定》有关人民陪审员知识的规定是有问题的,一方面它没有认识到法律知识的培训是没有实质意义的,只会增加制度成本而不会发挥太多的作用。另一方面,陪审员认定事实和证据的常识和自然理性由于法庭和诉讼结构的影响也不会发挥多少作用。总之,这不仅仅是两种知识的冲突,更是一种知识和结构的冲突。我认为这种冲突是陪审员制度的根本要害所在,如果无法正确处理好两者的关系,这个制度就是没有效率的,甚至也无法很好地完成应有的任务。[44]

在我看来,更根本的原因则在于制度设计者没有认识到对事实的认定是不需要专业知识的,从而假设了一种知识霸权;没有看到其他司法诉讼制度对这一个制度的影响,以至于导致了制度的失效。这并不是一个知识的问题,而是一个权力话语和权力结构的问题。尽管知识也能产生权力,但更多的可能仍然是权力结构制约着知识的发挥。[45]人民陪审制的问题不是陪审员的素质不高,司法培训不到位,而是出在这里。[46]

那么陪审员制度还有其他非货币收益和抽象的功能,以至于可以抵消这种巨大的成本吗?在制度设立之初,是不是就有这个问题呢?

(三)司法民主与政治功能
据学者考证,中国的人民陪审员制度早在革命根据地时期就初具雏形。新中国建立以后,中央人民政府委员会在1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》中明确规定实行人民陪审员制度,同年颁布的《法院组织法》明确规定了适用人民陪审的案件范围。1954年《宪法》把人民陪审员制度规定为宪法原则。1956年发布了《关于人民陪审员名额、任期、产生办法的指示》。1978年《宪法》同样对陪审员制度进行了规定:人民法院审判,依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。[47]但是由于诉讼法的不完善以及资料的缺乏,目前还没有关于当时陪审员制度运作情况的充分记录。[48]尽管如此,我们仍然可以从其他一些资料和逻辑推演来认识当时该制度的运行状况。[49]

从整体上来讲,人民陪审员制度在建国初期实际上履行的主要是政治功能。从一开始陪审员制度就是一项政治制度,而不是现代意义上的司法制度。因为那时候阶级斗争是国家的首要任务,旧中国的司法制度是要被改造的,包括法官在内的官僚体制应当为人民服务,不能仅仅代表少数人,适用少数人制订的法律。所谓“司法民主”或者“人民司法”,就是要人民大众亲自参与到司法审判中来,一方面解决敌我矛盾,另一方面解决人民内部矛盾。因此它在当时起到了很好的动员作用和重建、维护政治合法性的作用。

在一本1950年代的陪审员手册里面比较详细介绍了当时人民陪审员制度的各个方面。[50]那时候司法不是一项专业化的技术,或者说审判不需要专门的法律知识。[51]审判人员要学习毛主席论人民民主专政的理论、镇压反革命的文件、反国民党六法全书的观点,等等,《婚姻法》大概是那时候唯一一部带有法的味道的文件。[52]通过不断学习,审判员就逐渐形成了一套复杂而实用的“自我技术”,把党的政策、正统意识形态、为人民服务的思想和身体的实践结合起来。[53]“一方面,在建国初,工、农、兵的文化修养与法律知识的奇缺决定了必须留用部分旧司法人员,另一方面,政权未稳,对于这些人不能太信任,而且旧法统已彻底废除,这些人习惯了旧的法律与办案作风,对新的意识形态盲无所知,因此必须改造,改造不好就得清除出去。”[54]

同时,经过革命教育的熏陶,经过苦大仇深的压迫生活,人民自然有了一套模糊的然而与正统意识形态相一致的情感和意识。他们知道对两者要适用不同的方式,不能以处理人民内部矛盾的方式对待敌我矛盾,也不能反过来:对人民要有“春天般的温暖”,而对敌人则要“像秋风扫落叶一样冷酷无情”。

所以基本上,专职审判员和人民陪审员分享着一套共同的知识,[55]尽管对该种知识和技术掌握的熟练程度不同,尽管群众还不能在技术上区分人民与敌人,但决不会出现互相矛盾的情况。这套知识是弥散在社会当中的,群众拥有这种知识的成本很小。[56]陪审群众可以用这套知识监督审判员,审判员也能够不断地回溯到“自我技术”那里,使得这一技术的运用更为熟练,两者互为补充。归根结底,这是国家为适应当时需要而发展出来的一种“治理术”,把政治与司法紧密结合起来,把精英审判与群众动员结合起来。[57]而该制度的运作也确实有一定效果,能够解决社会中发生的大部分纠纷,既定的司法结构对这种知识的影响并没有多大。[58]

人民陪审员制度和其他制度与运动一道形成了有中国特色的司法的群众路线。[59]除了政治功能之外,人民陪审员的出现也确实大大缓解了建国初期大量的司法审判工作的压力,[60]使得这些制度成为事实上有效的制度。[61]

我们还可以看到,“司法民主”的观念在当时是比较流行的,而且也发挥了作用。[62]这种作用的基础不仅在于当时的意识形态和革命形势,而且在于法官和陪审员共同的知识基础。一种民主制度要想有效的运作,而不是简单沦为少数人的把持,就有必要在知识层面上进行探讨。早在两千多年以前,亚里士多德就认为法治(民主政体)优于一人之治的长处在于:众人的智慧多于一人。[63]在古代人看来,知识就是智慧,只有大家集思广益,集体决策,在统治方面才会有比较好的结果。不过民主由于前面提到的原因极易受到少数人的蛊惑和诱导,因为他们是有知识的,一般人不愿意思考就盲从他们的说法。因此一方面要培养公民的德性,使之独立发表见解观点,不应盲目附和别人;另一方面要提供制度的保障。这种保障包括教育和表决程序。前者可以增加人们有关公民科学的知识,促使他们独立进行思考;后者则可以确保在程序和制度设计上免受少数人专业知识的掌控。

我想之于“司法民主”也是一样。可以说,建国初期的陪审员制度就是一种司法民主的制度。法官和陪审员拥有同质的知识,陪审员不必担心自己缺乏专业审判知识,因为当时根本不需要这种知识,他们可以在同一种意识形态下面自由表达看法。所谓实现了的“司法民主”,不过是大家独立判断、民主投票、少数服从多数而已。因此司法民主在中国的两种含义——审判员民主投票和制约官僚——在建国初期某种程度上是重叠在一起的,监督和审判是一而二、二而一的关系,因为陪审员也是法官。这种思想走到极端就是所谓的“大众司法”,直到文革中群众运动愈演愈烈,砸烂了公检法:不需要专职法官了,靠人民足矣![64]

1978年拨乱反正以后,党和国家的中心工作从阶级斗争转移到经济建设上来。国家治理的方式和法院的功能发生了变化,不再强调阶级斗争和阶级意识,而是逐渐强调法律的专业化,各种基本法律也逐渐制定完善。这样原来拥有跟法官同种知识的陪审员在根本上就无法发挥作用了。加之没有其他配套制度作保障,陪审员制度实际上在有些地方名存实亡。[65]1982年宪法取消了有关人民陪审员制度的规定,仅仅在法院组织法和三大诉讼法中保留。二十多年来陪审员制度逐渐式微,其原来的政治功能逐渐被人们淡忘;法院的工作要以经济建设为中心,政治监督与审判也逐渐分离,监督职能逐渐转向人民代表大会,甚至出现了个案监督。[66]

由此我们可以看到中国陪审员制度问题在哪里了。在建国初期,法官和陪审员角色是互补的,知识是同质的,结构和人数并不是个问题,因此在理论逻辑上没有毛病(在现实中由于配套制度不完善,可能会出问题)。但随着中国社会的转型,法院审判需要的知识改变了,法官和陪审员的知识出现了裂痕,可法庭的结构没有改变,没有一个合适的结构为不同的知识提供发挥作用的场所,因此造成了两种知识的冲突。更何况在中国,没有事实审和法律审的分工,一旦法官和陪审员都可以就法律问题和事实问题投票的话,就加剧了这种冲突,造成了上述两种可能的后果。[67]

四、陪审制度的一般理论

(一)一般理论
我在前面已经论证了《决定》的规范性规定在中国目前的司法结构下是无法发挥效用的。我们仍然需要上升到陪审制度的一般问题,以便更好地认清中国问题的实质。所谓一般问题,就是指所有陪审制度都需要面对或解决的问题,只是因社会经济条件、生产力状况、科学技术等外在环境因素的不同而在结构形式上有所不同。我将利用一点信息经济学的知识进行简要分析。这种进路摆脱了以往那种以价值和制度史为中心的传统研究方法,要求打破国家和地域的界限,甚至打破古今时空的界限,将古今中外的共同问题提炼出来。当然这种提炼可能是不完全的,甚至会是有偏见的,不过本文仅仅是想通过纵向梳整,站在一个比较宏观的高度来获得对人民陪审员制度的理解,目的是解决问题而不是仅仅提出理论。

这个理论认为,陪审制度首先是一种为发现案件事实,解决信息交流问题的制度设计。在一个信息不充分的法庭,由于法官收集信息的条件限制,陪审制度就起到了一定程度上收集信息,减少信息成本的功用。但是由于陪审制度本身的成本问题,有时候即使其有优越性也不会建立起来。整个陪审制度的发展史实际上就是要寻求这两方面的最优均衡。[68]

首先,陪审制度是一种发现案件真实的工具。一般认为,司法过程的目的在于确立规则和解决纠纷。对微观世界的当事人来说,法院最主要的功能也在于后者。无论是否存在规则,法院都会依据不同的法律渊源来解决纠纷,有时候就是“一次一案”。[69]这种情况下对于事实的认定就显得非常重要,它不仅关系到案件真实的重构,而且也是规则形成的基础。如何发现证据并据此重构事实,就成了一个问题。在完全充分的信息条件下,法官就是全知全能的上帝,他就像案件的当事者一样,得以做出“实质正义”的裁判。然而,由于各种条件的限制,实际上不可能事后对案件进行完全客观的重构,因此一套有效发现确认证据的程序和技术就是必然的需求。[70] 退而求其次,如果案件审判者十分熟悉案件情况或根据证据易于推断出案件真相,就比较容易审理;一旦法官无法做出认定,由具有与案件相关知识而又没有利害冲突的人员参加审判就能更好地解决问题,也最有效率。因此陪审制度的实质就是由具有专门或特别知识的业余人员帮助法官共同进行审判,以弥补法官信息的不足。在中世纪,英国陪审团最早是由知晓案件证据的犯人的邻居组成的,显然这种制度有利于更好更快地发现真相,在政治上也比较能巩固中央政权,吸引民众参与。[71]

接下来的问题就是,如何设计司法程序和诉讼结构,来利用不同种类的知识,从而更有效地发现案件真实,同时也更好地适用法律,由此出现了欧陆的参审制和英美的陪审团两种基本模式。[72]由于法官与常人一样,对案件事实也有自己的判断,如何减少法官的自由心证,防止“人治” 也同时成了一个问题。于是就有了一定条件的专业分工,这是一种很大的分权,从广义上说是分离政府的权力给人民;但是这种制度的起源都不是为了民主的目的,而是出于实用和效率考虑,司法民主似乎只是后来的一个意识形态的总结。[73]一旦有了专业分工,司法制度就是有效率的,由法官和陪审员分别进行不同的工作一定程度上要比两者的混合法庭更加有效。

其次,陪审制度是隐含了各种成本的,可以从国家、社会、当事人和陪审员四个方面进行归纳。国家的成本主要是:(1)财政上的限制,由于陪审员参加审案是需要财政经费支持的,如果没有货币、声誉其他条件的激励,陪审员就没有动力认真进行审理,缺乏稳定的专项开支,陪审作为一项制度就不大会建立起来。另外,国家有时候需要对陪审员进行培训,这是一笔不小的开支;(2)其他一整套制度设计。因为陪审员制度作为一种诉讼制度不是孤立存在的,而一定要和其他制度放在一起才能发挥作用,同时也一定受到其他制度程序的影响和制约。如果想要其发挥作用,非拥有一整套互助制度不可。[74]后者又是同一个国家的历史、国情、社会生活条件结合在一起,缓慢发展而来的;(3)内部组织的交流成本。陪审成员人数越多,规模越大,成员之间的交流成本就越大,达成共识就越不容易,从而做出判决的时间就越长,当事人承担的费用也就越多;[75](4)主动发现事实搜集证据的成本,如果有陪审团存在就可以将此项成本转移给当事人,让它们承担搜集证据自我证明的费用和后果。但这又是和国家财力结合在一起的。社会的成本主要是:(1)选择陪审员制度并承担这种制度可能造成的不利后果;(2)教育陪审员使之拥有专门知识的成本。任何知识都不是无偿取得的,很多情况下是长时间习得的,它是有效处理案件的关键。而由谁来支付这种成本就成了制度设计者不得不面对的问题,国家会千方百计地转嫁这种成本,尽量任用已经具备专业知识的人员,从而减少了培训的费用,但这种成本就要转而由社会承担。当事人的成本主要是机会成本:首先是效率问题,因为将不同的非专业司法人员经过挑选组织在一起是非常耗时的,在同等条件下远远不如一人审理的效率高,因此需要在多人与一人的效果之间进行衡量,而且也需要支付较多的费用。其次是需要在陪审团面前陈述证据事实,需要自己搜集信息。如果经过衡量认为成本大于收益,当事人就不会选择由陪审员参加审判。陪审员本身的成本就是他们的机会成本,如果缺乏适当激励,他们就不会费心从事这一工作。以上四种成本是需要综合衡量的,不是国家采取这种制度的成本越少就一定越好,它们之间的复杂关系有时候也未必能为人们意识到,当然,有些成本是一定要付出的,我只是为了让研究者们意识到成本的重要而不是否定花费必须的费用。

第三,陪审制度具有分担责任的功能。一旦出错,来自民众的陪审员作为民主的象征能够比法官更加能够承担责任,从而减轻法官的压力,[76]也分担了整个司法机构的责任,从而减轻对国家权威的怀疑和抱怨。如果没有分担责任的机制,法官就比较容易承受较大压力,限于发现真实的技术条件,更有可能造成冤案,尽管陪审员可能造成冤案的概率是差不多的。由上所述,一旦由民众认定事实的做法制度化,可能就失去了其本来的意涵,今天的陪审制度如果不是由专门人员而是普通民众担任陪审员,所起到的就会是一种象征意义和分担责任的功能。另外,陪审制还起到了分配资源[77]、增强政治合法性的功能。[78]

因此,综合以上条件可以认为,依靠陪审制度(甚至是没有陪审的审判)获取信息是需要很多成本的,制度设计的目的就是要创立一种结构使得信息费用减至最小,同时获取的信息足以解决纠纷。陪审制度和其他司法制度一样,都是不创造财富而只是分配财富和资源的,其自身的费用也是一样,无论如何都要分担掉一部分社会的总财富。

在古代,由于生产力不发达,人们常常过着族群生活,形成了以血缘关系为纽带的团体和村落。[79]人际关系比较密切,私隐也较少甚至没有。[80]这样判断事实的证据就会很容易认定。但是由于技术条件的限制,甚至连这样的证据有时候也无法获取。对事实的重构不仅取决于证据的充分性和合法性,同时也取决于对事实的认定。因为正如上面所说,不同的人认定证据证明力的程度是不同的。只有对信息比较了解的人认定该信息才会最有可能发现事实真相或者最大限度地接近事实,从而做出公正的裁判,从成本上考虑也是最有效率的。在古代,由于财政能力较弱、行政事务较少,法官常常由行政长官兼任,因此在一个同质化程度比较高的社会中,不太需要有一个专门进行事实审的陪审制度。例如,在传统中国,由于政府财力不足、社会分工不够,就无法形成支撑分工、分担责任的制度。[81]

到了现代社会,随着社会事务的复杂化,分工就是有效率的,财政和技术条件都提供了便利,因此由专门的陪审员判断事实问题就可能更加容易。一旦法官受到怀疑,民众的智慧就会受到重视。[82]即使法官与民众认定证据发现案件真实的概率同样高,制度设计也倾向于民众的一面,因此就有了与对抗制相适应的交叉询问制度,有助于通过询问揭示案件真相。在宪政民主的大背景下,陪审员作为人民的代表树立起牢不可破的形象。陪审模式的选择是相当复杂的一个过程,有时候可能是无意识的,因此一旦确立某种模式就形成了路径依赖的“惰性”,[83]以至于相互移植和借鉴都比较困难,典型的例子就是欧陆国家移植英美陪审团制度的普遍失败。[84]

第三部分试图说明,知识在司法审判中有着重要的地位。实际上知识就是审判的信息,陪审制度要解决的问题就是一种知识-权力的关系问题,即发现事实的有用的信息如何从一种权力结构中生产出来,以满足社会和当事人的需要。通过以上的分析,我们可以看到一种陪审制度的演化:独任法官——法官与陪审员的混合法庭——法官与陪审团的二元法庭,陪审员逐渐从审判职能中分化出来,形成独立的力量。陪审员人数越多,所形成的规模效应就越大,由此发挥的审判作用也就越为显著和独立。[85]这并非是一种单线进化的思想,只是表明它们都共同面对着同一个问题,为了满足当时的需要,只是由于外在的环境不同,表现形式也有不同。陪审制度的发展证明了在不同历史条件下法庭的结构实际上都是一种有效率的结构,如果不顾条件限制而去超越或移植就很可能失败。由于不同的权力配置和结构,法官和陪审员的权力范围是有变化的,也许在法官和陪审员之间并没有一个完全纯粹的划分界线,权力的分工只是多寡的问题,尽管这种划分在现实中并非偶然。[86]

(二)对历史和现状的解释
建国初期的历史我在前面已经解释过了,由于中国社会的转型,人民陪审员制度的政治功能得到了削弱,现实中也无法正常运作。按照上面所说的纵向原理,我们会发现这很容易得到解释。

对陪审员进行培训的巨大成本、可能带来的不可欲后果以及前面提到的种种原因使得任何一个理性的地方法院都不会盲目任用陪审员。除了成本的考虑,也没有哪个法院会让人民陪审员给自己套上枷锁、束缚手脚,而宁愿采取自我审查的方式。在目前陪审员主要是为了解决纠纷而采用的,法官和陪审员与其说是要相互制约,不如说是要相互合作,共同完成任务,否则法官就不会使用陪审员。法院作为制度中的行动者并非没有意识到陪审员不大起作用的问题。如果非使用不可,就一定要减少制度成本,增加可能带来的收益。在这里意识形态的因素基本上是不起作用的。[87]

正是在这样的背景和想法下,特别陪审员的出现就特别容易理解了。所谓特别陪审员,是指拥有特殊知识或身份地位的陪审员,他们在实践中被专门聘请参与审理案件。同普通陪审员的“陪而不审”相比,特别陪审员不但没有衰落,反而随着法院处理的特别案件的增多而更加兴盛。特别陪审员主要包括专家陪审员、妇联干部陪审员、[88]少年法庭、维护妇女儿童合法权益合议庭、维护国防利益巡回法庭特邀的陪审员[89]等涉及特殊群体的案件的陪审员。[90]这不仅是法院自己的选择,而且也是立法者关心的问题。[91]

专家拥有专业知识,在某些领域甚至超过了法官,在法官缺乏这类信息的场合,法院就大大节约了审判成本。在一般陪审员无法有效行使职能的情况下,专家陪审员实际上适合于法院内部的诉讼结构和制度安排,起到了专家证人的作用。同理,妇联干部陪审员等类型也一样,她们参与轻微民事案件和家庭暴力的刑事案件,[92]能够有效进行调处,也比较能够理解家庭暴力的事实和认定证据,因此也是有效率的。由此看来,特别陪审员是转型时期知识结构发生矛盾而出现的变种,尽管已经脱离了陪审员制度设计的初衷,但是仍然符合现有结构,因而是有效的。[93]

此外,聘请特别陪审员不需要专门培训,因此也解决了很大的培训费用问题。法院就这样把他们获取专门知识的成本转嫁给社会和他们自己,对法院来讲就是有利可图的。而且解决的效果也比培训起来好的多,因为有些依靠身份和地位的知识不是靠培训就能获得的。[94]因此,特别陪审员就特别受到欢迎,目前大概是比较能够充分体现该制度内容的类型。

我们还可以看到,实际上没有一个到底应该需要何种知识的问题,决定知识需求的标准是该种知识的有用性(utility),一切都是以当时的需要为转移的。在建国初期,非专业化的政法知识对于监督旧官僚体制,加强人民民主很有帮助。因此陪审员制度能够得以施行,具有一定的合理性和合法性。然而在中国社会转型开始之后,政法知识已经不能够满足社会发展的需要,法院要以经济建设为中心,为现代化保驾护航,因此政治意识形态风光不再,专业化的司法知识技术成了审判工作的核心。这样人民陪审员获得这种专业知识就需要更多的成本,原来监督官僚的含义也随着阶级斗争的弱化而逐渐抹去了。[95]

在原来的制度结构下,由于资金条件的限制,不可能起用人数较多的陪审员;也正是由于财政和衰落的现状使得国家不得不在1982年宪法中取消人民陪审员制度,只是由地方因地制宜地选择使用。直到现在仍然不可能完全实现全面的陪审制度,只能单独立法,而不能写入宪法。以往由于财力的问题没有或很少对陪审员进行培训也是可以理解的。但是《决定》规定统一培训之后,结构矛盾的问题就变得突出了。因此,资金和所谓素质的问题是表面的,批评陪审员素质不高不过是法律人站在自己立场上贬低陪审员的知识问题,是一种知识霸权,结构矛盾问题就凸显了这种知识霸权。

因此问题就在于我们如何把司法上可欲的知识组合在一起进行利用。这与政治科学中有关政体理论有些类似。自亚里士多德以来,很多思想家都认为,混合政体是最完美的政体,[96]而且业已得到罗马共和国的实践检验。[97]它既使各种智慧和美德得以保存,又使它们各司其职。如果我们抛开其政治哲学意涵,就会发现,其实混合政体就是由不同的代表进行的专业分工。只有这样分工配合才是有效率和公正的。这并不是说对每一种权力都没有制约,实际上仍然存在着制约,但它是从权力的外部进行制约的,在外部划定了权力行使的界限,而不是从内部明争暗斗。我觉得陪审员制度为了发挥其理念也应当如此。我们不用陪审员参审,而是使他们单独分化出来专门负责某一项法庭程序,掌握一项审判权力,而不是和法官争夺制约。实际上从整体上限制法官的审判权才是对法官最大的制约。一项权力的范围越广泛,出现腐败的机会就越大。只有减少法官自由裁量权的范围,由人民群众补充留下的空缺,才会同时发挥精英的智慧和人民的力量,平衡两者之间的关系。在英美法系的陪审团制度实际上就是这样,由陪审团负责事实和证据问题,由法官负责法律问题。既体现了专业分工的问题,又可以相互制约。[98]也使得作弊腐败很难实现。[99]

以往研究关注的一个焦点是陪审员审理的案件范围的问题。但是大多研究者只是凭空设想案件范围,或者试图从案件性质本身来推出某种“本质上”适于陪审员参加审理的案件,这样的建议是无法令人信服的。我在第三部分也只是泛泛地谈到了知识的问题,没有具体说明究竟是哪一类知识是陪审员和法官的差异之处,这实际上也是一个案件范围的问题。如果我们不是采取由上至下而是由下至上的方式,就会发现只有按照现实中理性选择的案件种类才是有效率的,因此也就可以作为陪审员审理案件的类型的基础。[100]

只有从发现事实的角度出发,我们才可能突破以往探究陪审员案件类型的方式,转向一种实践导向的,更为实用的方式,而陪审制这种原初意义上的功用已经被遗忘了。

就总体而言,一般陪审员是在衰落的,但是具体到个案上面,我们可以发现,他们也起到了重要的作用。由于改革开放以来案件数量急剧增长,很多法院出现了审判人员严重不足的情况。一般案件(非简易)如果采取独任制审判就多为不妥。在这种情况下,按照诉讼法的规定,人民陪审员就名正言顺地补充到一人法庭中组成合议庭,而实质上却还是由法官一人作出决定的。法院对陪审员的这种需要也可以解释更多的“陪而不审”以及“陪审员专业户”的现象。在国家统一司法考试出台以后,有些地方法院限于法官资格的高门槛、审判人员的缺失,就更加容易采取这种方式利用陪审员来装点门面。这对于法院来讲是有利可图的,但从社会的角度讲,却是成本巨大的,很多陪审员的人力资源和机会成本就浪费掉了。这与特别陪审员一道就构成了现实中陪审制度的基本面貌。[101]

五、另一种分析进路

(一)横向的分析
上一部分我分析了作为一项发现事实设置的陪审制度的一般问题,如果可以算是对历史上的陪审制的纵向探究的话,这一部分我将从横向的角度进行比较分析,即通过建构“理想类型”的方式发现每一种陪审制度的独特特点。比较研究和介绍已经作得很多了,[102]我无意重复前人的工作,只是想从一个新的角度看看能否得出有启发性的结论。

从历史和现实来看,目前世界上的陪审制度主要可以分为英美的陪审团制度和欧陆的参审制,几乎所有国家的陪审制度都或多或少可以进行这样的分类。从形式上看,两者主要的区别就在于,陪审员团体是否独立于法官而拥有单独审理事实的权力。以往的研究者仅仅单纯比较了两者在形式上的不同之处,但却没有注意到两者实际上是嵌在一整套诉讼和司法程序制度中的一个环节。因此如果要更深刻地把握两者的差异,就必须考虑到其他制度的影响和制约,因为任何制度都不会是单独发挥作用的。[103]

米尔伊安·达玛什卡的研究在这方面做出了开创性贡献,[104]他试图将诉讼程序放在更大的背景下面进行研究,从而更清楚地看到两大法系本质上的差异,尽管按照某些学者所言,两大法系出现了融合的趋势。本部分主要按照他的思路对两种陪审制进行粗略的比较,然后将关注中国的制度特性。

首先,从制度结构来看,英美法系陪审团制度采用了事实审与法律审相分离的设计,这样一方面可以集中于事实审理,陪审员的个人知识可以得到充分的应用而不会受到法官职业知识的影响,尽管法官也要适时地对他们进行指导;另一方面也分担了法官的一部分责任,使得民众对仅仅适用法律的法官保持尊重。而大陆法系相反,主要是由陪审员和法官组成混合法庭共同审理案件,既包括法律审也包括事实审。在法国,只有重罪法院开庭时才使用陪审员,庭上主审法官1名,上诉法院法官2名,陪审员9名,所有对被告不利的决定都必须至少有8票赞成,因而只要有至少5名陪审员意见一致就可以阻止一项有罪判决的通过。德国混合法庭中陪审员与专业法官的人员构成有2:1和3:2两种情形,但德国有关罪过的问题必须至少有2/3的赞成票,因而只要陪审员联合起来就可以阻止一项有罪判决的通过。[105]尽管大陆法系的诉讼模式是职权主义,[106]但在形式上仍然可以保证陪审员与法官的力量进行对抗。这样的结构能够与个人的知识紧密联系起来,很少造成资源的浪费。[107]

如果把眼光放得远一些,陪审制度和其他制度的关联就显得尤为重要。在英美法系,审判法庭的构成、诉讼程序的集中化以及当事人对诉讼活动的强有力的影响是分不开的。[108]对证据规则的制定和使用也有很大影响。[109]而大陆法系的混合法庭与传统的裁判中心主义是相契合的,“起诉时应记载相当的证据,并应将有用的卷宗、证物一并送交法院,法官在审判期日前,对于被告犯罪的证据,应有相当的认识;为发现实体真实,不接受‘排除传闻规则’,并应允许法院在审判期日前讯问被告,收集或调查证据,以为审判做准备;法庭审判则以法官的职权调查为主,[110]混合法庭在职权主义下面是适应的。

其次,从权力结构上来看,两大法系更是分别呈现出不同的形态。英美法系的协作型权力组织具有决策程序在时间维度上的压缩、偏爱口头证据、随时准备将程序行动委派给非官方的个人等特征,它具有的是一种纠纷解决型程序;而大陆法系的科层型官僚机构则具有决策程序井然有序地分阶段进行、信赖文档、官僚部门具有排外倾向等特征,它具有的是政策实施型程序。[111]这样,两者之间就不仅仅是分工程度的区别,而是两种不同治理结构下的具体程序的区别。

这种研究进路对中国陪审员制度的研究很有借鉴意义。从制度结构上看,陪审员人数较少,与法官共同组成混合法庭,很少能够真正发挥优势作用,而且在专业化的大潮中也并不允许他们发挥作用。尽管中国已经开始实行抗辩制改革,但总体效果仍然不显著,原因就在于抗辩制需要一整套制度作背景和补充,在中国的其他制度不变的情况下仅仅对一个环节进行改造,效果是很不明显的。

具体说来,首先,在刑事诉讼领域,按照现有研究,中国的诉讼模式是一种流水作业式的构造,公检法三机关相互独立又相互配合,这样对于审判程序而言:

法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查,独立自主地排除非法所得的证据材料,而且这只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面卷宗材料制作裁判结论,从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力,无法做到真正从法庭审理的过程之中,从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下,所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度,如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等大都丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。[112]

这样其实无论是陪审制还是参审制都是无从发挥效用的,甚至独任制也是如此。其次,在民事诉讼领域,职权干预的审判模式仍然是主要特征,这体现在证据收集、检察机关的权力、启动二审再审程序的主体等诸多方面。[113]

从治理结构上看,中国的法院更接近于一种科层型官僚制,具有政策实施型的程序特征。中国并没有英美国家那样的平级行政司法机构,[114]不大可能生发出陪审团制度;而且由于中国共产党作为转型期间官僚制的替代物,已经在相当程度上形塑了法院的官僚制特征。[115]

因此,“问题不仅在于我们想要什么样的程序,还在于我们拥有什么样的治理结构。”[116]中国不大可能直接移入陪审团制度,现有制度即使在法律上被强化,实践中也会走样,只是很可能使专家陪审员等发挥作用的形式得到规范。不可否认,中国的抗辩制改革等一系列措施在形式上更倾向于英美法系,但如果没有一系列配套措施,就很难发挥作用。当然不是说如果不整体改革,任何边际上的变动都是没有效果的,改革需要付出成本,问题是改革应当满足社会的需要,如果只是盲目同国际接轨就不会有好结果。在刑事领域和民事领域,改革已经有一些成绩,但整个诉讼结构和模式仍然没有改变,如果要深化改革就需要对其他制度进行不小的调整。[117]

因此,在我看来,陪审制度的移植问题并不是最为关键的问题,甚至并不重要。我们应当关注一些对中国诉讼制度更为根本的结构和模式问题。[118]说的更悲观一些,现在中国的情况只是一种超越了诉讼结构的边际上的小修小补,没有对整个结构起到基本的形塑作用。也许我们应当分别从刑事诉讼和民事诉讼的不同视角出发,将陪审制度置于它们的问题域下,从而探索不同的道路。本文也未能摆脱以往研究者不专一的窠臼,只是从知识维度提出一些问题,还需要在诉讼法领域努力。

从这种研究进路出发,我们还可以探讨究竟什么是评价一种制度优劣的标准。尽管这个标准多种多样,但就本文的目的而言,只要一种制度在没有替代性制度的条件下能够满足社会和当事人的需求,并且能够同与之相关的一系列制度相契合,就可以认为这种司法制度是比较实用和有效的。就中国目前的陪审员制度来说,尽管它遭到人们的诟病,但从对于特别陪审员活动的分析来看,这种实践是有效的,并且在没有同宪法相抵触的情况下,它又是正当的。这就引出了以下两个问题。

(二)对《决定》的另种读法
我在前面基于知识论的维度对《决定》进行了解读,并提出了批评,似乎表明这样一种制度是无法维持长久的。然而,《决定》使选择实施的陪审员变成一定程度上必须实施的制度了。《决定》第二条规定:“人民法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。”所以看上去这条路是注定要走下去的了。

但是如果换一种对《决定》的读法,把《决定》仅仅看成是对实践中做法的总结、确认和综合,就会发现《决定》同现在的种种实践并不冲突。[119]

首先,上文已经论证,在现实中特别陪审员对补充法官之专业知识不足,妥善解决纠纷起着重要作用。逐渐消亡的是那种以普通陪审员审理案件的做法。按照上面(一)的规定,社会影响较大的案件实际上是可以变通解释的。对法院来说,特别是初审法院,重要的是通过审判知识解决纠纷,如果解决不好,就一定会造成较大的社会影响。尽管疑难案件(hard case)未必就是复杂案件,但法院依然可以在一些复杂案件中聘请一些特别的陪审员来帮助处理。

其次,按照上面(二)的规定,按照某种西方的理念,似乎刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告一定会愿意要求人民陪审员参加审理案件。但实际上未必。他们也许并不相信陪审员更加可信,能够比专业法官更加能够发现事实适用法律。说的悲观一些,他们也许会觉得即使是陪审员也无法改变法官的意志和行为。理由很简单,只要推己及人,亲自设想一下自己处在陪审员的位子上就完全明白了。

另外,以往的《通知》和特别法令并没有因此而失效,在法院遇到这些案件时仍然可以按照以往的特别规定聘请特别陪审员审理案件。两者是并行不悖的。因此实践中的案件类型仍然会不断得到采用。《决定》的类型相比之下就比较宽泛了。

在任命问题上,《决定》实际上把选举制和聘任制结合起来。《决定》第八条规定,人民陪审员由法院院长提出人选,提请同级人民代表大会常委会任命。这样法院就可以名正言顺地将特别陪审员列入名单中,而不存在合法性的危险。

因此,在我看来,在司法无可避免专业化的情况下,《决定》出台的最重要作用是确认了实践中特别陪审员的合法性以及法院对陪审员制度的种种“需要”。[120]人民陪审员制度可能是惰性和路径依赖的产物,但更多的可能是地方法院追求自身的效用最大化,而不得不采取的制度,即特别陪审员是满足了地方法院的需要的,正是这样的追求使得人民陪审制在很多地方还有存在的必要。《决定》就以这种看似普遍的行文方式或多或少支持了,至少是不反对,实践中的做法。但同时也在一定程度上使陪审员虚置的状况得到了合法化,这两种状况是始终并存的。

既然原来的做法是有效率的,我们也就没有理由怀疑《决定》出台后,会大规模发生成本高昂、资源浪费的情形。所以我前面的规范分析是从纯粹的角度进行的分析,现实中的做法也不过是改变了原理的条件而已。

(三)重新思考“司法民主”
由上所述,建国初期的人民陪审员制度更多地反映了一种“司法民主”的理念,在实践中同样表现为“司法的群众路线”,是一项把司法提高到政治斗争高度的人民运动。[121]时至今日,在中国社会条件已经发生巨大变化的情况下,人民陪审员制度是否仍能反映这种理念呢?上文已经指出,《决定》设计的制度是对现实中实践活动的总结和规范,而一旦真正按规定执行,则反而会带来不可欲的后果,花费巨大成本。一般认为,当代的人民陪审员制度起到的是象征意义。[122]即使现实中所起作用不大,也不能轻易废除,成为了一种真正的政治符号。特别是在当前司法腐败愈演愈烈的时候,强调人民对司法审判的参与和监督就更成为政治合法性的保证。[123]这是一种转嫁责任和压力的政治制度,因此不可能一下子取消或废除,否则就会激起民愤。[124]其功能主要是象征性的,而不是真正实用的。

政治符号的功用固然不可或缺,但其所要到达到的目标收益应该大于其成本。无论是作为政治制度还是司法制度(就解决纠纷而言,也许两者的差别并不大),有用性和有效性都是首先追求的目标。如果实用性与政治性相冲突,解决不好,还是会造成人民的不满。正是由于各地的特别陪审员为解决纠纷处理特殊问题发挥了重要作用,人民陪审员的制度设计才具有了合法性。如果这种象征看不见摸不到,仅仅是一种意识形态,实用的人民群众和法院自己一定会拒绝并最终废除这种制度。

然而,“司法民主”作为一种意识形态却是力量巨大的。它不仅能成为攻击别人的绝佳论据,以至于任何反对陪审员制度的主张都会被贴上“反民主”的标签,而且也是支持任何一种司法群众路线的有力理由,在当前情况下尤其如此。但是却很少有人反思“司法民主”的真正含义,[125]司法和民主是什么关系?[126]司法有无可能是民主的?“司法民主”和“人民司法”究竟是什么关系?

从一种大众的视角来看,现在所谓“司法民主”的主要涵义其实是“司法公正”。因为如果单纯强调民主,强调人民群众的政治参与,那么除了人民代表大会以外并没有人主张对行政机关和监察机关的民主参与,唯独宣传对司法机关的参与,这是说不通的,因为按照宪法规定的共和政体原则,国家权力的三个分支都要最终代表人民,对人民负责。[127]只是由于司法腐败造成的司法不公在相当程度上影响了人民对司法审判工作的信心,因此在政治策略上才需要打出“人民陪审”的招牌。但是,如果没有陪审员的法官一样能够查清事实,正确适用法律,成为“人民满意的好法官”,陪审员制度也许就没有存在的必要了。换句话说,大众的司法参与的独立价值并没有得到重视,人们关心的是后果。在解决信息不对称的问题上,如果一人之治可以解决纠纷,就不大需要非专业人士的参与。司法民主因此是一种解决信息不畅通的渠道,特别是关于事实问题的查明。我们发现这与各种特别陪审员存在的理由不谋而合,即司法民主实际上是少数特别案件得以解决的正当性基础。[128]因此,在当下语境中,司法民主并不是要主张全面实施《决定》;如果司法民主不能保证司法公正,反而造成巨大的浪费,这样的司法民主就是不可欲的。

主张“司法民主”的另一理由是在建国初期这种意识形态曾经起到过重要的作用,而在当下司法职业化官僚化的背景下重新秉持这种理念仍有不可或缺的意义。[129]这种论述本身是没有问题的,问题在于中国的社会环境已经发生了变化,当时的司法民主所依赖的知识和制度条件都不复存在了,简单地回到过去就如同主张重现历史一样无法实现。

司法权正当性确立的哲学基础在于经过长期训练而掌握的独特的技艺,[130]在当下中国的宪政体制下,只有人民代表大会才有权对法官进行监督,所谓依靠人民陪审员对法官进行监督无异于人大代表的“个案监督”,都是没有效果的,也不符合宪法规定的共和政体的一般原则。人民陪审员制度仍然是属于司法权之内的审判制度,无论陪审员来源如何,都不可能具有人大那样的代表性和监督地位。相反,陪审员需要对同级人大负责,由同级人大常委会任免。(《决定》第八条)因此人民陪审员制度不是一项民主制度,而是审判制度,尽管可能具有政治内涵。只有从宪法的分权角度理解,才不至于把它同人大的代表制混同起来。由此看来,以往那些邀请政协委员和人大代表充当陪审员以便进行监督的做法就是不符合宪法的。

在我看来,“司法民主”的主张实际上还混淆了一个更为根本的问题:“司法民主”与“人民司法”的关系问题。在建国初期,中央政府和共产党始终强调的是“人民司法”而非“司法民主”。两者的区别就在于前者是一个更为实质性的立场问题,而后者不过是当时条件下针对具体问题而采取的具体形式。

“人民司法”的主要任务是建立健全一系列的司法机构、准备培养各级司法干部、要有法律。[131]这不仅仅是百废待兴的问题,而是新社会取代旧社会、新国家政权替换旧国家政权的本质性问题。法律和司法机关是国家重要的专政工具,一定要体现统治阶级——人民的意志。因此一定要在思想上彻底改变旧的司法人员,使他们为原来剥削阶级服务的技艺转而为人民大众服务。关键的问题就不在于到底要不要由人民群众亲自参加司法审判,而在于审判者一定是要代表人民的利益的。[132]司法被定义为人民性的,是人民政权的工具,人民司法“为了人民”,服务于人民的利益。[133]如果能够为人民利益着想,即使是旧法人员也可以得到任用;如果是损害人民利益,就要坚决清除出司法队伍。只有这样才可以理解人民陪审员制度建立的政治意义,国家认为有必要任用旧法人员,[134]但同时为了更好地对他们进行改造,需要人民陪审员一同审理,部分是为了加强对他们的监督,以体现人民的意志。[135]所有的群众司法路线都不过是“人民司法”的形式而已,一旦这些形式发生作用的条件改变了,“司法民主”的群众参与就需要进行改变。

因此,如前所述,中国目前的种种制度设计和权力结构并不利于所谓的“司法民主”和群众力量的发挥,“司法民主”就只能是一个神话。在中国的宪政体制下,民主监督权力只能是由代表人民的人民代表大会来行使,[136]陪审员不应当也无法实际上进行监督,陪审员制度的政治监督功能弱化了。专业化的司法审判是会排斥民主的,它不会变成一种民主制度,而这并不是说,司法就不代表人民的利益了。从道理上讲,只有分权才能够制约司法的权力,[137]有效的控权可以有两种形式,一是可以通过人大在外部的总体性监督,以加强人民民主;二是在审判权力内部进行分工,像英美陪审团一样区分事实审和法律审。[138]否则如果共同行使权力,一定有一方主导另一方的问题,这就不大可能消除司法官僚化的弊端,因为官僚化是同一套专业化知识联系在一起的。[139]防止法官滥用权力的有效办法不是监督其行使正常权力,而是在其权力上进一步分权。这样既可以表明对法官的信任,又减少了其自由裁量的余地,从而减少了司法腐败。腐败是同绝对权力联系在一起的,如果成了有限的权力,腐败就会很有限,这里的分析就同第四部分知识论的立场保持了一致。[140]这就是当代人民司法的主要形式,也是人民陪审员制度改革的方向。

综合上面两节的内容就不难发现,立法者《决定》的象征意义与学者的“司法民主”的论证都通过表面上的连续性一道掩盖了现实中制度总体的衰落,同时也为某些地方性做法提供了合法性,反过来也从它们那里得到了实施的有效性。从这种意义上讲,国家提倡重振该制度仍是一种带有政治色彩的改革,而这种制度在一段时间内既不会繁荣也不会减弱,立法者的意图不经意间得到了反讽般的实现。失去了民主意识形态支持的陪审员制度,只有靠特别陪审员带来的实用有效的实践活动才能证明其正当性,同时却也需要《决定》的普遍宣传。由此我们也可以更深刻地理解中国的立法实质和制度背后的逻辑,只有这样才不会被某些意识形态所迷惑而采取一个比较稳固的立场。

六、结语
在中国现有的宪政与司法结构下面,陪审员制度实际上是各种特别陪审员在起作用。这也在效用上面确立了司法独立审判与专业化的正当性。但是由于“陪而不审”的现象持续存在,《决定》没有能力改变现状,需要在更大视野下进行制度观察和设计。

可以看出,作为对人民陪审员制度的一个解释框架,本文实际上是由三种相对独立的解说构成的:政治哲学与法律社会学相结合的正当性探讨、经济学模型下的成本—收益分析、以及规范法学视野下的结构—功能分析。同时也可以把第二、三种解说看成是从第一种解说中生发出来分别阐述的。尽管如此,本文的目的并不仅仅是展示分析视角的多样性,更重要的是提醒在每一种视角下能够发现的问题,它们或许能够加深对我们制度的认识,为改进制度提供某种思路。尽管本文是实用主义取向的,但本文并不认为一定要提出某种改进建议。这一方面是因为改革从来不是由学者鼓吹呐喊完成的,任何知识都只有在权力支配下才能发挥作用;另一方面,提出建议的重要前提是一定要认清存在的问题,至少是提出同问题相匹配的逻辑融贯的建议,否则就很虚幻,感觉没有对症下药。即使发现的并不是个主要问题或者是个伪问题,也可以看出文章论证的力量,表明作者真的是在思考这个问题而不是匆忙应对。后者的情况在中国并不少见,他们急于对中国的现状提出改革建议,这反映了他们美好的理想和愿望。但是,如果不仔细思考问题可能会带来费用极大的后果。这同时也反映出中国学者某种路径依赖式的思维和论证方式,这也是需要时间来改进的,正如同我们的陪审员制度一样。

本文尽管没有在实际中调查,尽管是从逻辑出发论证的,但这种推论又不完全是空想。我是设身处地地把自己设想为地方法院的法官甚至是院长,在面临需要特别陪审员的时候,如何利用国家法律的条文进行适合于自己需要的解释,从而帮助解决纠纷而又不违反法律;我也会发现真正的陪审员是会浪费和消耗大量资源的,如何在一种“司法民主”的意识形态下面保持与中央政策的一致而又不过多地消耗本地区和本院的资源。我这样理解也许是太地方化了,而且肯定有错误之处,但这种研究方法值得提倡。只有站在制度行动者的立场上去想问题,从他们的视角出发,我们才能看到制度在现实中需要面对的是什么样的问题。而学者作为客观中立者的优势在于,可以同时领会到不同视角的人之间的利益冲突,从而更好地认清现实,给出合理的解释和可能的解决方法。但这首先需要以行动者的视角看问题。

本文的缺陷在于缺乏量化的实证研究。这一方面是因为大范围的法院统计数据几乎没有,无法给人一个直观的印象。另外由于条件限制,无法真正到基层法院调研。不过规范研究仍然是有意义的。它可以为我们树立一种标尺,在实际中首先可以进行检验和观察。否则就如同闯进一个陌生的世界中一样无法提炼出有效的理论一样。扩展得远些,研究中国的制度问题也许重要的是首先理解国外类似制度的逻辑和功能,这样才能更深刻地看清中国的情况和问题。中国已经深深地卷入世界,任何制度都必须放在现代性这个大背景之下研究,由此,本文的论述也就不仅仅是就事论事或解决问题,而是希望获得一种更大范围的意义。

注释

[1] 如果往前考察,可以一直追溯到清末法制改革的措施,也可以研究抗日根据地陪审员制度同当下的联系,不过按照谱系学的话来说,我们应该关注的不是“起源”,而是要“重新找出事件扮演不同角色的不同场景”,(福柯:“尼采·谱系学·历史学”,苏力译,载汪民安、陈永国〔编〕:《尼采的幽灵》,社会科学文献出版社2001年版,第115页)因此重点不在于对历史沿革的考古,而在于语境地研究一个制度(哪怕是一段时间之内)的功能和意义。

[2] 关于建国后人民陪审员制度“三起两落”的历史沿革及其制度特点,参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”,载《法学研究》1999年第4期;怀效锋,孙本鹏:《人民陪审员制度初探》,光明日报出版社2005年版。

[3] 参见吴航斌:“论人民陪审员制度”,北京大学法学院2004届硕士论文;蒋安:“我国陪审员制度的当代命运”,载《政法论丛》2000年第6期。

[4] 苏力:“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”,载《中外法学》2000年第1期。

[5] 福柯:“尼采·谱系学·历史学”。

[6] link1

[7] 例如,托克维尔关于美国陪审团的论述几乎成了每一篇文章必引的文献,参见《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1993年版,第311-319页。但我看不出这与我们制度的优劣与否有什么关系。一种制度的正当性应该从自身的历史发展和后果中得到证明。这是中国法学界的一种通病,苏力早就指出了这一点,参见“语境论”。

[8] 即如果核心问题不解决,即使边际问题都解决了也无济于事。在人民陪审员制度经历的长时间里,边际问题掩盖了核心问题:《决定》第一次把核心问题展现出来,详见后文。

[9] 我这只是根据现有研究作出的判断,今后的趋势还很难预料,不过似乎只有这样才有利于真正学术理论的发掘。因为一项制度没有确立之时是不会有深入讨论的,大家没有共同的对象。一旦制度确立起来,或褒或贬也有对话。

[10] 详见第五部分。

[11] 关于中国法学的三种研究范式:诠释法学、社科法学和政法法学,参见苏力:“也许正在发生”,载《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

[12] 这个概念既包含了规范性的意涵,也有一定的非规范性内容。前者指法律形式主义主张的法官审理案件所必需的法律专业知识和技术,后者则类似于法律现实主义主张的能够影响法官判案的一切内部外部因素,甚至包括非理性和潜意识。法官实际拥有的知识一般在这两个极端之间变化。当然并不是说规范性知识就一定比非规范性知识优越,评判司法知识的一个标准实际上是该种知识的有用性(utility)。关于这一点我将在后面进行讨论。

[13] 以往的研究大多仅仅列举人民陪审员制度衰微的表现,比如陪而不审、运作不规范、选任随意性大和陪审费用的问题,随后就匆忙提出自己的改革建议。其中陪而不审的原因、选任制度和审理案件的范围在我看来都首先是知识问题,但学者和现实中往往更关心经费的问题。

[14] 这最早似乎是由柯克提出来的,参见斯托纳:《普通法与自由主义理论》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版。另一方面,还有另一层含义:中国法律现代性造成的知识断裂,以及对整个现代法制的不理解,就像秋菊的困惑一样,连人民陪审员也不会例外。参见苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;凌斌:“普法、法盲与法治”,载《法制与社会发展》2004年第2期。

在中国的语境下,这两种意义已经混杂在一起,而且有时候是被学者们有意混杂在一起,他们往往仅看到前者,而没有看到后者,因此注意到这一点可能对知识分工的形成有所裨益。

[15] 在某些偏远地方这类人甚至会很稀缺,因此《实施意见》第二条规定:“对于执行该规定确有困难的地方,以及年龄较大、群众威望较高的公民,担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。”这实际上是为地方法院自主选任打开了缺口。另可参见李晟:“公正包装效率————从《关于完善人民陪审员制度的决定》第4条切入”,载徐昕主编:《司法程序的实证研究》,中国法制出版社2007年。

[16] 实际上也不可能太专业,详见后文分析。

[17] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版2000年版。

[18] 当然我们可以追问,法官的知识到底从哪里来?真的仅仅是习得和实践么?侯猛对最高法院的知识生产进行了实证研究(侯猛:“最高法院知识体制再生产”,载《北大法律评论》第6卷第1辑),但这似乎不同于一般下级法院法官的知识来源,后者还包括例如律师、专家证人等等。忽略这一点并不妨碍我指出法官和陪审员由于职业和角色的差异,知识是会有不同的。

[19] Sunstein在研究群体决策时指出,群体中的个体会由于信息压力(自愧不如专家)和社会压力(担心说真话后果)而更倾向于附和主流意见。这可以解释大部分陪审员的心理。见Cass R. Sunstein, Infotopia:How Many Minds Produce Knowledge, Oxford University Press, 2006, pp.65-69。

[20] 这是中国社会转型导致法院审判知识转型的一个结果,在建国初期却很少有这种想法。在一些特别专业的案件中,连法官也不熟悉,因此需要专家证人的参与。

[21] 而且有司法知识的人完全可以欺骗没有知识的人而不漏任何马脚,这也就是为什么陪审员凭借微薄的法律知识并不能从根本上监督法官。一个古代文学作品中的例子,参见苏力:“制度角色与制度能力”,载《法商研究》2005年第2期。

[22] 《决定》规定了对陪审员违法行为的行政与刑事责任(第十七条),前者不过是免职而已,这对一个普通人来讲似乎并没有失去什么。解决纠纷是法官法定的职责,法官有义务作出一个判决,然而陪审员却没有这样的义务。尽管他拥有同法官同样的职权(power),却没有相应的职责(obligation)。缺乏制度约束和激励就可能会消极怠工,这也是“陪而不审”的另一个重要原因。

[23] 这些规定是有必要的,特别是针对以往做法的混乱和培训的可有可无状况,使培训和选任更加规范了。我质疑的是这种制度在根本上的意义和作用,就是说,即使细节完善了仍然会带来何种不可欲的后果。

[24] 苏力:《送法下乡》。

[25] 陪审员屈从于法官的知识,陪而不审,这是两种知识发生冲突的结果之一。另一种结果则是,陪审员反过来压倒了法官。《决定》第十一条规定:“人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的,应当将其意见写入笔录,必要时,人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”这就意味着,如果处于少数派地位的“自我感觉良好”的陪审员坚持自己的意见,不同意法官的意见,就会径直提交院长提请审委会讨论。可以想见,由于知识的差异,陪审员有时是会质疑法官的,即使是一些在法律人看来是简易案件的情况。而且由于某种意识形态和政治正确的鼓吹,院长有时候也不大好拒绝陪审员的要求,因此审委会的负担就可能大大加重了,消耗了本来可以用来讨论更加重要的案件的时间和精力。另外,由法官说服陪审员也需要付出不必要的成本,延长了办案时间。

[26] 有人赞同说这可以避免某些“专职陪审员”,甚至害怕他们真的成为“专职法官”,他们希望陪审员保持原有的知识来制衡法官,可这完全是一厢情愿的幻想。参见张镇强: “陪审员不宜专职化常任化”,载《法制日报》2005年3月29日。

[27] 有人把这归结为人民陪审员制度的“教育功能”,不过这种功能的成本太高昂了,实质性收益远远少于耗费的成本。参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”。

[28] 陪审员与法官要就法律和事实问题共同讨论作出判决,参见《决定》第十一条。

[29] 不同国家发展出了不同的证据认定标准:大陆法系是根据内心确信之自由心证,英美法系是排除一切合乎情理的怀疑,我国则是案件事实清楚、证据确实充分,但最终都可以归结到审判者内心的确信。而一些证据规则与不同的审判组织结构和不同的证明标准是相互关联的,参见达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。

[30] 在英美法系,证据规则并不是针对非专业审判人员的认知缺陷的,而主要是为了解决集体决策问题的,参见达马斯卡:《漂移的证据法》,第2章。证据规则无法左右人的认定,是不是“铁证如山”,不同世界的人看法是不同的,参见苏力:“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”,载《中国社会科学》2005年第2期,第100-101页。

[31] 例如,在乡土社会,由于低头不见抬头见,联系比较密切,大家对同一事物的认证可能就比较一致;而到了工商业社会,由于广泛的分工,不同职业的人就具有了相当不同的甚至是不可通约的视角。

[32] 因此对事实的认定也一定是有着地方标准的,就像对色情标准的界定一样。参见赵晓力:“‘网络色情’与社区标准”。实证研究表明,美国陪审团也未必能完全准确发现事实真相。参见Kalven and Zeisel, The American Jury,Little, Brown, 1966。究竟谁来认定事实最有效率?详见第四部分的信息经济学分析。

[33] 加强培训是以往研究者的共同结论和建议,看来《决定》没有摆脱它们的思路。

[34] 以往的研究者往往把陪审员制度看作一个孤立的制度来研究,而忽视了其作为嵌在司法制度和诉讼程序之一环的地位,因此也没有看到法庭审判的结构对陪审员制度有着很大的影响。

[35] 广义上讲,这种对法庭“场域”的分析应该包括与当事人的互动,但我这里主要集中关注狭义的审判人员之间的权力结构关系,属于规范性范畴。关于“场域”的概念请看布迪厄,华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版;关于“知识/权力”的关系,请看福柯:《规训与惩罚》,刘北成, 杨远婴译,三联书店2003年版。

[36] 潘剑锋:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2003年版。

[37] 布迪厄,华康德:《实践与反思——反思社会学导引》。

[38] 参见陈瑞华:《刑事诉讼前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年版;张卫平:《转换的逻辑》,法律出版社2004年版。

[39] 这并不是说,陪审员的票数就一定应当超过法官,这里是就制度设计而言的,至少应当使两者具有同等的机会。而且一个强调“司法民主”,强调“人民的声音”的制度应当被设计为有利于陪审员占优。

[40] 高一飞也发现:“当一个案件的合议庭是3、5、7人时,只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分之二、五分之三、七分之四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立,则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决,这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到,也达不到‘排除合理怀疑’的程度。” 高一飞:“论陪审员制度与基本政治伦理——兼评我国新陪审制”。

[41] 《实施意见》第八条规定“:确定人民陪审员人选,应当注意吸收社会各阶层人员,以体现人民陪审员来源的广泛性。”但实际上没有效果。

[42] 参见苏力:“基层法院审判委员会制度的考察及思考”,载《北大法律评论》,第1卷第2辑,法律出版社1999年版。《决定》没有规定陪审员有参与审委会讨论的权利。

[43] 按照一些学者论证陪审员可以对法官进行监督的逻辑,他们却无法进一步监督审委会。已经有人注意到这个问题,指出这将导致合议庭的决定处于不确定状态。参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”,第35页。关于审委会的功能,参见苏力:“基层法院审判委员会制度的考察及思考”。

[44] 有的基层法法官已经认识到:“不能把人民陪审员当审判员使用”,否则组成合议庭后势必弱化合议庭司法水准,应该“更新陪审制度理念,确保人民法院独立行使审判权”。但是提出的建议却是主张建立英美式陪审团。参见詹菊生:“论我国陪审制度的缺陷与重构”,载《人民司法》编辑部〔编〕:《中国司法改革十个热点问题》,人民法院出版社2003年版。

[45] 即使陪审员具有和法官一样的知识,由于上文提到的诸原因,也未必能够发挥真正的作用。

[46] 请注意,以上的分析丝毫不带有对人民陪审员制度的价值偏好,我不认为人民陪审员制度就一定是正当的(在何种意义上为正当以及评价的标准详见第五部分),只是对其发生作用的条件进行客观的分析。

[47] 参见高一飞:“论陪审员制度与基本政治伦理——兼评我国新陪审制”。

[48] 参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”。

[49] 有关建国初期司法的总体状况的描述,参见《当代中国》丛书编辑委员会:《当代中国的审判工作》(上),当代中国出版社1993年版。

[50] 河北省司法厅〔编〕:《人民陪审员须知》,1955年。

[51] 关于“司法”理念的变迁,参见滕彪:“‘司法’的变迁”,载《中外法学》2002年第6期。

[52] 当时很多基本的法律如民法、刑法、诉讼法都没有颁布, 主要的法律有婚姻法、土地改革法、工会法、劳动保障条例、私营企业条例、暂行海关法、惩治反革命条例、惩治贪污条例、人民法院暂行组织条例和各级人民代表会议和人民政府组织通则等。参见彭真:“关于司法部门的改造与整顿问题”(1952),载彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版。

[53] 强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2002年版。

[54] 参见陈端洪:“司法与民主:中国司法民主化及其批判”,载《中外法学》1998年第4期。

[55] 而且当时的社会生活远没有现在这样复杂,主要是民事和刑事案件,没有银行、房地产、股票、债券等复杂的交易,也不需要太专业的司法技术。参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”。

[56] “人民陪审员政治立场要坚定,要能够区分清谁是敌人,谁是朋友,积极拥护和认真执行党和国家的各项政策,努力为人民服务。”河北省司法厅〔编〕:《人民陪审员须知》,河北人民出版社1955年版。

[57] 强世功:《法制与治理》。为了从组织上保证司法的人民性,很多新的司法干部主要来源于:(一)骨干干部,选派一部分较老的同志到法院担任领导骨干;(二)青年知识分子;(三)五反运动中的工人店员积极分子;(四)土改工作队和农民中的积极分子;(五)转业建设的革命军人(包括一部分适于作司法工作的轻残废军人);(六)各种人民法庭的干部,工会、农会、妇联、青年团等人民团体帮助选拔的群众积极分子。参见董必武:“关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题”,载《董必武法学文集》,法律出版社2001年版。

[58] 司法部1956年在《关于人民陪审员的名额、任期和产生办法的指示》中规定了确定陪审员名额的几个因素,其中之一是“一个审判员配备两个人民陪审员”,参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”。尽管在当时职权主义诉讼模式下有一定的分工,而且从实际效果来看不宜乐观,但我想说明的是在根本上法庭结构没有成为一种制度性的障碍。不过由于种种原因,到了60年代已经发现“不少地方对陪审制度在实际上已经没有执行了”。参见《最高人民法院关于认真贯彻执行人民陪审制度的复函》(1961年8月3日)

[59]人民参与司法的形式多种多样,如不收诉讼费,手续简便;公开审判;旁听发言;人民陪审员;巡回审判;就地调查、就地审判;人民调解;信访;公审大会和同志审判会等等。参见陈端洪:“司法与民主:中国司法民主化及其批判”。

[60] 1956年全国有二十几万陪审员,可以在一定程度上解决法院人员不足、案件负担沉重的问题。参见何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版。这正说明当时的审判不大需要专业知识,人民陪审员完全可以代替法官进行审判。而改革开放以来,尽管法院案件数量激增,人民陪审制却在衰落,可参见由于专业知识的重要,普通人无法参与审判了。有关的数据,参见该书第二章。

[61] “这一制度的实行,对吸引人民群众参与国家管理和监督法院的审判工作,密切人民法院与群众的联系,以及增强审判力量都起到了良好的作用。”《中华人民共和国法规录编》(1956年7-12月),转引自汤维建:“英美陪审团制度的价值论证”,载《人大法律评论》2002年卷第2辑,人民大学出版社2002年版。一个系统的论证,参见李斯特:“在历史中返照当下——建国初期人民司法的群众路线”,载《法律与社会科学》第一辑,法律出版社,2006。但是应该看到,由于建国以来各种运动不断,作为一种常规审判组织的陪审员制度却没有发展起来,这是伴随着整个司法系统的进退而波动的。参见《当代中国的审判工作》(上),第一、二章。

[62] 站在现代程序法治主义立场上对“司法民主”观念的梳理及批判,参见陈端洪:“司法与民主:中国司法民主化及其批判”。

[63] 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版。

[64] 有人认为这是“司法民主化”的第一次努力,其失败是因为民主未能制度化、法制化,应对官僚主义的重要手段是思想斗争、路线斗争和群众运动。参见何兵:“司法职业化与民主化”,载《法学研究》2005年第4期,第106页。但实际上陪审员制度是建立起来了,尽管不如现在规范,在当时的条件下也是不可避免的。

[65] 王敏远:“中国陪审员制度及其完善”。

[66] 《决定》并不禁止人大代表成为陪审员(常委会组成人员除外,参见第五条),身兼二职的陪审员的身份就成了一个问题,他会不会以人民代表的身份同时对审判进行监督?这是需要进一步思考的问题。有关“个案监督”的讨论,参见吴敬琏、江平〔主编〕:《洪范评论》,第2卷第1辑,法律出版社2005年版。

[67] 考虑到制度的路径依赖性,我并不是主张我们一定就要实行英美的陪审团制度,而是从逻辑上指出这种制度的优点和我们的缺陷。至于政策建议则不在本部分目的之列。

[68] 前面提到的制度结构也是制约信息交流的重要因素,不过制度设计也受当时的各种条件的制约,所以我觉得可以放在成本因素中讨论。

[69] 借用桑斯坦一本书的名字。参见Cass Sunstein, One case at a time : judicial minimalism on the Supreme Court,Harvard University Press, 1999。

[70] 所谓“程序正义”也是为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置,参见苏力:“语境论”。

[71] 宋小海:“英美陪审团制度研究”。

[72] 历史上出现过很多种陪审模式,它们起到的作用也不尽相同。参见戈登·图洛克:“陪审团”,载皮特·纽曼〔主编〕:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》,法律出版社2005年版。

[73] “作为证人的陪审团,其产生与发展的根本动因绝非出于民众的需要,恰恰是出于在某种程度上民众所反感的王权集权的急切需要,基本上非出于司法公正之考虑,而是出于政治斗争之目的。”宋小海:“英美陪审团制度研究”。

[74] 这就是为什么中国无法完全照搬英美陪审团制度的原因,详细的分析见第五部分。

[75] 波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第759页。

[76] 轰动一时的美国辛普森案就是这样一个例子。参见王达人,曾粤兴:《正义的诉求:美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版。

[77] 卡拉布雷西详细分析了陪审团作为一种非负责机构具有的代表性、分权化、对其决定不提供任何解释的特征。参见卡拉布雷西:《悲剧性选择》,徐品飞等译,北京大学出版社2005年版,第46页。

[78] 如果国家司法机关无法提供有效的解决纠纷的机制,民众就会转向其他纠纷解决机制,从而形成事实上的竞争,威胁到国家的合法性。因此陪审员制度就使国家能够吸收其他能够解决纠纷的成员,为己所用。

[79] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,人民出版社1972年版。

[80] 波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。

[81] 苏力:“制度角色与制度能力”。

[82] 托克维尔:《论美国的民主》(上卷)。

[83] 戈登·图洛克:“陪审团”。

[84] 有关法国陪审团移植改革的介绍和评价,可参见易延友:“陪审团移植的成败及其启示”,载《比较法研究》2005年第1期。

[85] 汤维建:“英美陪审团制度的价值论证”。

[86] 就像中央和地方分权一样,单一制和联邦制也许没有本质区别,参见杨利敏:“关于联邦分权结构的比较研究”,载《北大法律评论》,第5卷第1辑,法律出版社2002年版。

[87] 当然,意识形态有时候也是一种象征资本和无形资产,对法院的声誉和解决纠纷有些作用。

[88] 参见怀效锋,孙本鹏:《人民陪审员制度初探》,第235-258页。

[89] 杨仁根,周红兵:“人民陪审员制度现状考察及改革建议”。载《中国司法改革十个热点问题》。

[90] 目前实践中使用陪审员的案件主要有三种:“一是适用普通程序的刑事一审案件,因为基数较大,法院全部使用审判员组成合议庭则人手不足,因而产生引入陪审员增强审判力量的需求。二是专业技术性强的民事案件,如涉及专利、技术秘密等案件。由于专业法官在这方面知识欠缺,从而产生了引入专家陪审员丰富集体认知的需求。三是涉及特殊群体的案件,如青少年犯罪、妇女老人权益维护等,这些涉及社会性突出的问题,为增强审理及判决的社会效果而引入妇联、工会、团委及教育部门等背景的陪审员参加审判。此外大量一审案件因可适用独任简易审判而不采取陪审制;同时对于疑难复杂案件,由于法院对人民陪审员的总体法律素质和能力持怀疑态度,一般避免适用陪审。” 陈开琦:“如何完善我国人民陪审制度”,载《求是》2004年第5期。

[91] 这一点从早期的立法中就可以看出来:《最高人民法院关于陪审婚姻案件办法的通令》、《最高人民法院关于各地人民法院婚姻案件陪审情况的综合通报》、《最高人民法院关于处理现役革命军人婚姻问题的指示》、《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于中国人民武装警察部队人员犯罪案件若干问题的规定》、《最高人民法院对“关于武汉市×口区人民法院设立环保法庭的情况报告”的答复》、《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》、《最高人民法院、国家教育委员会、共青团中央委员会、中华全国总工会、中华全国妇女联合会关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》、《预防未成年人犯罪法》都规定了审理特别案件时需要特别陪审员。

[92] 怀效锋、孙本鹏:《人民陪审员制度初探》。

[93] 早在五十年代初审理选民资格案件时,陪审员就能够提供当事人的准确情况,反映群众的多种意见,对于正确处理案件发挥了积极的作用。群众反映说:“难怪法庭把案子搞的很清楚,原来有当地人当陪审员呢!”参见《当代中国的审判工作》(上)。

[94] 因此,特别陪审员取代了一般的陪审员,部分减轻了法院的审案负担。另外不但不存在对陪审员的法制教育,相反是他们在教育案件当事人。“人民陪审员通过陪审案件向群众进行法纪教育,可以减少犯罪和预防纠纷,进一步密切人民法院和群众的关系”。《人民陪审员须知》。

[95] 中西的历史经验都表明,尽管陪审制度的起源是由政治因素引发的,但其有效性的基础却还是知识—结构因素,这对于一种融洽运作的制度来讲不可忽视。

[96] 亚里士多德:《政治学》。

[97] 参见斯科特·戈登:《控制国家:从古代雅典到今天的宪政史》,应奇等译,江苏人民出版社2005年版。

[98] 请想一下柯克大法官同詹姆士一世的故事,柯克认为国王因为没有技艺理性不能审案。其实不是国王不能审,他完全可以作为陪审团成员来认定证据问题,国王的错误在于混淆了制度下的知识分工。他们的对话见考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版。

[99] “陪审员制度实质上是法庭内的分权,陪审团的权力是对法官独立权力的一种必要抗衡与制约。陪审团的参与可以有效地防止独立法官恣意与任性的可能。”参见徐显明、齐延平:“论司法腐败的制度性防治”,载《法学》1998年第8期。

[100] 对于司法实践中陪审员审理的案件类型仍然需要细致的实证调查研究,《决定》规定的仍然比较笼统。

[101] 但是,这是不规范的,尽管从法院的角度看是合理的,起到一定的功能。

[102] 有关西方国家陪审制度的起源、沿革和功能比较,参见:姜小川、陈永生:“论陪审制”,载陈兴良〔主编〕《刑事法评论》2000年第7卷,中国政法大学出版社,第484-503页。龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年,第394-405页。王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年,第365-384页。

[103] 这实际上跟上一部分的主题也有关系,只有把陪审制当成发现事实的制度设计才会将整套制度纳入视野,因为后者就是为了发现事实解决纠纷而逐渐形成的。

[104] 参见达玛斯卡:《国家与司法权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版;《漂移的证据法》;M.Damaska, “Structure of Authority and Comparative Criminal Procedure.”84 Yale L. J. (1975)。对他的理论的一般介绍,参见徐友军《比较刑事程序结构》,现代出版社1993年版;易延友:《刑事诉讼法》(第二版),法律出版社2004年版,第2章。

[105] 姜小川、陈永生:“论陪审制”,第539页。Zeisel, Lay Judges in the German Criminal Courts, 1J.Legal Stud.(1972)

[106] “大陆法系奉行职权主义诉讼,法官的庭前活动对庭审和裁判都十分重要,以至于庭审本身的意义大为降低,成为了法官已形成的内心确信的重新推演。陪审员因难于参加庭前活动对庭审提出的事实与证据往往感到困惑,同时审判者又居于主导地位,这样不得不接受职业法官的指导。尽管两者有平等的表决权,但普通民众往往折服于专业知识,自然地产生一种权威趋从心理,在表决时遵从法官的意志。”左卫民,周云帆:“国外陪审制的比较与评析”,载《法学评论》1995年第3期。第60页。

[107] 欧陆职业法官也因为非职业法官有广泛的经验,熟悉本地习俗,而且对特定案件具有专业的知识和技能而不赞同取消陪审员制度。参见何兵:“司法职业化与民主化”。

[108] 达马斯卡:《漂移的证据法》;Douglas G. Smith,STRUCTURAL AND FUNCTIONAL ASPECTS OF THE JURY: COMPARATIVE ANALYSIS AND PROPOSALS FOR REFORM,48 Ala. L. Rev. 441

[109] 英美法的二元法庭对证据的要求很不同,参见达马斯卡:《漂移的证据法》,第78页。证据规则与之密切相关,而在大陆法系则少有专门的证据规则。

[110] 参见徐友军:《比较刑事程序结构》,第25页。

[111] 详细的介绍和分析参见达马斯卡:《国家与司法权力的多种面孔》。

[112] 陈瑞华:《刑事诉讼前沿问题》,第344页。

[113] 张卫平:《转换的逻辑》,第四章。W. C. Jones, “A Possible Model for the Criminal Trial in PRC,” 24 American Journal of Comparative Law.(1976)

[114] 因此司法审查制度也无从建立,参见赵晓力:“司法过程与民主过程”,载《法学研究》2004年第4期;贺欣:“作为政治控制机制之一的行政法”,载《法哲学与法社会学论丛》,第8期,北京大学出版社2005年版。关于中国的政治控制的研究也印证了中国政府的官僚制特征,这同时也有助于说明欧陆和美国两种不同的行政审查模式。

[115] 苏力:“中国司法研究中的政党”,载《法律与社会科学》第一辑,他关于中国司法制度的一系列研究实际上也指出了中国更倾向于大陆法系的运作,因此我们的陪审员制度也是深深嵌在这个制度中的。其他一些诉讼法著作也从不同侧面反映了这种现实,如张卫平:《探索与构想》,人民法院出版社2003年版,其中第十章认为在中国交叉询问制度的移植不会成功;张建伟:《司法竞技主义》,北京大学出版社2005年版,系统分析了英美法系各项配套的诉讼制度。有学者基于调查认为:“法院愈加明确意识到自身不同于其他组织的特殊性,同时在法院系统内,不同级别不同地域的组织之间也开始具有更多的相似点。”(王亚新:“程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与结构治理转型”,载《中国社会科学》2004年第3期)这反映了某种变化,但变化的程度和方式仍需要具体考察。

[116] 达马斯卡:《国家与司法权力的多种面孔》,第72页。

[117] 参见陈瑞华:《刑事审判原理论》(第二版),北京大学出版社2003年版,第五章;张卫平:《转换的逻辑》,第七章。

[118] 如果没有大的制度环境,陪审团的引进与否是无所谓的。例如,在民事诉讼领域,当事人主义仍然可以脱离陪审团而存在,只是判断证据事实的主体是法官而已。

[119] 肖成从另一个角度对《决定》进行了解读,参见肖成:“陪审制:国家权力的支配和再分配”,载苏力主编:《法律和社会科学》第三卷。

[120] 这方面的一个初步研究,参见曾辉、王筝:“困境中的陪审制度”,载《北大法律评论》第8卷第1辑。该文也许能够说明为什么加强人民陪审员制度没有受到基层法院的反对。

[121] 参见何兵:“司法职业化与民主化”;“人民群众进法院:司法的职业化与民主化”。

[122] 人民陪审员象征着人民对司法的参与,也试图通过适用人民陪审制来吸收社会对司法的不满,更多的是一种政治策略。参见张卫平:“陪审制的意义”,载《琐话司法》,清华大学出版社2005年版。

[123] “人民陪审员来自人民群众,他们参与审判,对于提高审判活动的透明度,促进司法公正,在合议庭内部形成自我约束机制,保证司法廉洁具有重要作用。人民陪审员参与审判,还有助于抵御各种对司法审判的干预,有助于人民法院依法独立、公正地行使审判权。” 沈德咏:“弘扬司法民主促进司法公正——沈德咏就《关于完善人民陪审员制度的决定》答记者问”,载《法制日报》2004年9月1日。

[124] 否则就会像“人民法院”去掉“人民” 二字一样,遭到激烈反对的。

[125] 为数不多的例子,参见陈端洪:“司法与民主:中国司法民主化及其批判”;何兵:“司法职业化与民主化”。

[126] 有关美国宪政史上民主和司法的关系,请看强世功:“司法审查的迷雾”,载姜明安等〔编〕:《润物无声》,法律出版社2004年版。中国宪法上人大和法院的关系,参见罗玥,强世功:“在‘案件监督’与‘行为监督’之间”,载《洪范评论》第2卷第1辑。

[127] 强世功:“谁来解释宪法?”,载《中外法学》2003年第5期。

[128] 陪审制已经失去了作为司法民主的基本意义,因为现实中采用很少,未实现陪审的案件中就体现不出司法民主,只是在少数案件中体现,司法民主已经不是其存在的理由了。参见王敏远:“中国陪审员制度及其完善”,第36页。

[129] 何兵:“司法职业化与民主化”。他认为司法民主是为了解决官僚化的弊端而必须采取的手段,以此为当代陪审员制度辩护,但实际上他所说的官僚化相当于现在的司法腐败,而非韦伯意义上的官僚化。随着司法专业化的加深,官僚化是必然的,然而我们却可以通过人大监督等措施减少司法腐败。如果忽视了建国初期人民监督的特殊条件,上述辩护就只能带来不利后果。

[130] 罗玥,强世功:“在‘案件监督’与‘行为监督’之间”。

[131] 董必武:“要重视司法工作”,载《董必武法学文集》。

[132] “确认人民司法是巩固人民民主专政的一种武器;人民司法工作者必须站稳人民的立场,全心全意运用人民司法这个武器;尽可能采取最便利于人民的方法解决人民所要求我们解决的问题”就是建国三年来司法工作总结的最大经验。董必武:“论加强人民司法工作”,载《董必武法学文集》。

[133] 陈端洪:“司法与民主:中国司法民主化及其批判”。

[134] 事实上强调改造旧法人员是建国初期领导人一直强调的问题。要培养新中国新的司法力量,就要依靠老解放区原来做过司法工作的同志、改造一部分旧法人员并培养新的司法工作者。在一个阶段内前两者是起重要作用的。可以在董必武一系列讲话中发现改造的重要性,参见《董必武法学文集》。

[135] “人民陪审员可以直接代表人民群众监督法院的审判工作”,“监督法院按照人民的意志迅速正确的处理案件”。《人民陪审员须知》。

[136] 人大的监督也需要从主动的日常监督转向总体性监督——通过任免控制法官影响他们的司法哲学,否则就是违背共和政体原则的。参见罗玥,强世功:“在‘案件监督’与‘行为监督’之间”。

[137] 就像审委会分享了一部分法官的权力一样,实际上是对法官权力恣意腐败的制约。而在陪审制下,大陆法系的陪审制尚不足以制衡法官,在中国就更不可能。

[138] 反过来也是对陪审员权力恣意的制约。实践中已经有人提出了这一点,参见王宇光:“改革和完善我国人民陪审制的思考”,陪审制不受制约,权力可能滥用。载《中国司法改革十个热点问题》。

[139] 参见韦伯:《经济与社会》(下),林荣远译,商务印书馆2004年版。

[140] 参见注94及其相应的正文。

(本文删节版发表于苏力主编:《法律和社会科学第二卷,此处为全文)

1 Comment

  1. spcata · 2009-11-24 Reply

    写的很好~我也有这样的困惑,然后在您的笔下彰显的很清晰

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