冯象:在公权力的背后——答晓峰

冯象:在公权力的背后——答晓峰

近来,公权力滥用的事件屡屡见诸新闻媒体,钓鱼执法、跨省追捕等已成为人们熟知的案例。如何限制公权力对公民权利的侵害?如何对公权力有效监督?人们常常从法制建设是否完备的角度来考虑,但是在清华大学法学院冯象教授看来,法律之上,对于公权力还有更为严格的职业伦理和政治伦理的要求,而伦理精神,恰是我们这三十年改革所忽视的东西。

在您看来,这些滥用公权力的事件,主要是什么原因造成的?

所谓“公权力”,是一句学界的行话切口,把官场腐败抽象化,用来跟另一个抽象概念“个人权利”对照。后者又往往理解成国家通过立法,规定公民享有的人身、财产和社会文化等权利,而政府对之负有依法保护的责任。三十年法制建设,天天这么宣传,称之为“普法”。然而,这么说容易遮蔽一个事实,就是老百姓日常生活中的各样权利和自由,不一定是根据法律产生的,有好些立法之前就在那儿了,像各地的风俗习惯,自古以来“天经地义”的大小事儿。这些自由并非法律赋予的权利,不能简单地视为立法上的空白,随便取消。比如,父母给孩子取名,用生僻字,政府该不该管?我写过文章讨论这事。

还有你们媒体,时不时喜欢唠叨,缺一部《新闻法》哪。仿佛婆婆管得还不够多似的。其实新闻立法,有《宪法》上那一条自由足够了,剩下的只是司法解释、案例分析和学理探讨的问题。做成单行法规,不论由全国人大来制定,还是交到行政主管部门手里,都极易限制新闻自由,反而使得一些不利于言论自由同媒体“松绑”的做法合法化了。套用“公权力”这个委婉语,那就是,立法越多,公权力越大,越能合法地干涉老百姓传统上一直享有的一些自由,以及因为科学技术发展而获得的新的自由、新的权利。互联网就是一个例子。互联网当然需要管理,诈骗赌博、虚假广告、儿童色情网站之类,不管不行。但如果法网太密,一天到晚监控,便会妨碍用户的隐私权与公共利益。如此法治,实属公权力扩张的一条捷径。立法既可以保障公民权益,也能限制甚至侵害公民权益,这是全社会应当十分警觉的。

接下来的问题便是,怎样平衡社会各阶层/集团不同的利益。行政部门有他们关心的问题,被监管行业有自身的利益,此外,还有公共利益。公共利益同前面两方的利益有时重合,有时矛盾。立法,便需要有一个民主程序来保证各方的声音都能够发出来。这一点,有几部法规做得好,如修订《婚姻法》,《物权法》也还可以,拖了几年,让人听见尖锐的批评;有些就匆促了,只照顾相关利益集团,忽视了公众的利益。然后两个环节,就是执法和司法。因为立法技术的成熟,纸面上兼顾各方利益,不等于实际执法、司法就有效能。腐败猖獗的地方,立法再怎么完善,执法司法也好不了。问题出在执法与司法队伍本身的建设。

好,您接着谈。

我这次回国讲得比较多的是职业伦理。改革三十年,成就蛮可观,但代价也不小,职业伦理几乎破坏殆尽。今天的中国,还有哪个行业是让人放心的?从公办学校到政府部门,从人民医院到人民法院,处处是金钱与权力的公开的交易,没有丝毫伦理的约束。北京西城区法院前不久抓的那个院长,判了死刑缓期两年执行,他把法院当作自己的私人公司看待,到他这个法院的案子,朋友分几个,亲戚分几个,行话叫作“分案源”。重庆打黑,被“双规”的那位高院领导、高级法官进修学院院长,电视新闻说前两天自杀了,他也是索贿受贿分案源,专门分给自己的律师情妇。他们这些事,都是公开的秘密;单位里风气之恶劣,党纪国法之涣散,可想而知。法治化的现代社会,职业伦理又是政治伦理的基础。因此职业伦理的缺失,便是政治伦理的沦丧。难怪民谣说,干部干部,前腐(仆)后继了。

那么您说的职业伦理具体指什么?与法律有什么关系?

简单说来,职业伦理就是,业者对他从事的工作和服务的对象——若是政府官员,便是对公务、对纳税人——所承担的责任。这责任具体落实在每日的工作当中,维系着一个行业一个部门的道德尊严。例如,当法官的不可私下会见案件当事人,更不能同他们吃喝,收受礼物,这是纪律。上升为职业伦理,则是连容易引起误会或者令人联想到吃请受礼的事,即便完全合法,也不能做。所以在美国,一些娱乐场所,法官是不会随便去的。因为法官的道德尊严不是一个违法不违法的问题,而是法条规范和程序之上,整个法治的权威与效能具体的日常的展现。职业伦理的规矩,总要比法律严格。这也是为什么,从根本上说,仅仅“依法”惩治不了腐败。

再如我们大学教育,实在惨不忍睹。本来教育有教育的伦理,学术有学术的伦理,最基本一条,就是不许作弊抄袭。然而,现在博导教授甚至校长都有抄袭的。揭发出来,学校无不轻描淡写,最多承认个“学风不端”,责任则推在执笔的学生身上。受害人只好上法院告状,立一个著作权纠纷案。抄袭者(被告)便有种种辩解的理由,如著作权(版权)只管作品表达,不保护思想哪,抄袭要看比例呀,重复的文字是否已落入公知/公共领域,如此这般。凶狠些的,还要反诉原告诽谤,损害了他的名誉权。法院就端着这两项权利来回衡量,判定侵权与否。殊不知学术伦理的尺度,要比著作权法规定的侵权要件和范围严格的多。即便没有侵犯版权,只消用了别人的思想学说,或者某个讲法,就算换成了自己的文字,也应该在正文或注释里说明;否则便是抄袭。在美国,大学如果发现这样的抄袭,只有一种处理办法,就是开除(或给点面子,劝抄袭者辞职)。并且其他学校也永远不会录用。没有任何法院会受理学术抄袭的案子,因为抄袭与否,不是法律问题,而是关乎学术尊严,是学界自律的准则。既然如此,就只能由学校聘请无利益冲突的同行,组成特别委员会来调查、鉴定。受处罚者若是不服,可以就处罚决定跟学校打劳动争议官司。当然,这官司不好打,得有特别的理据,或者抓住程序上的漏洞,才能绕开不归司法审查的学术准则。

您的意思是说,职业伦理虽然是不成文的,但它是超越法律之上的更严格的要求?

对,但凡职业伦理,都是在法律之上更为严格的一套准则。因为这个,人才会敬业,并表现为道德尊严。用以衡量政府官员及其行使的公权力,职业伦理便转化为政治伦理。例如,美国的议员州长检察官等等,常有因为婚外情曝光而辞职的——克林顿总统是个例外,凸现了当时白宫的腐败——婚外情不犯法,清教徒时代早过去了,但是高官生活不检点,闹出了丑闻,在百姓眼里降低政府或所在部门的威信,社会影响不好,还会连累同僚和上级的政治前途。因此对不起,只能请他走人。由此可见,约束着公权力的除了法律,更有严格的职业与政治伦理。后者的日常维护,跟执法司法一样,也是重大的公共利益之所在。

要是伦理道德的事情统统交给法律来管,法律是不会有威信的。有威信有效能的法律,必定是适可而止、有所不为的。从前,皇帝手下没多少官,老百姓的家庭细故田产纠纷,多由族中三老调解,除非事关公家,出了人命,一般不上衙门。如此,皇帝的律令才有尊严,不像现在。

与此相关,还有一个法不治众的问题。比如考试作弊,许多地方已是常态,怎么查处?科举时代,那是欺君之罪,要坐牢乃至杀头的。现在丢掉了伦理约束,法律也只好睁一只眼闭一只眼了。前一阵子宣传一位“最年轻市长”,不幸被“人肉搜索”了,查出他毕业论文“涉嫌抄袭”。真叫尴尬,谁来管呢?当地政府管不了,学校也不好办。因为,毕业论文抄袭太普遍了,差不多是学校的生计呀。你知道,相当一部分研究生学额学位,是拿来卖给干部和企业家的。干部企业家读书,还能真给你做论文?让秘书抄一篇交来,算是对你的尊重。他是花钱支持教育产业的消费者,你是为他提供教育服务,是这么个关系,谁靠谁呢?再说,那些垃圾论文也没人会看,炮制出来就该环保回收的,本来不该保存,放网上是疏忽。但这形势跟当年军队经商一样,破坏力太大了;再不制止,中国的大学教育迟早要垮。挽救教育,自然不能靠律师法官。要全社会努力,形成强大的公众舆论,问责主管部门。这样,才能有望重建职业伦理和政治伦理,置公权力于人民监督之下。假如什么事都要立法,让人打一通官司,走完司法程序才能得着一个说法,这会是怎么个情况?恐怕就像老子说的,“法令滋彰,盗贼多有”了。

如果不能仅仅通过法律的方式,那么应该怎么监督和制约公权力?

我想,还是要发展基层民主,广义上的民主。首先,应该提高公民的民主意识、参政意识、监督意识,尤其是保护老百姓说话的权利,即言论自由。总之,光靠一个政府部门监督另一个部门,即便腐败不太严重,作用也是有限的。靠官办或资本控制的媒体,偶尔揭露一些内幕,效果也不大。最好是让普通民众都有途径发言,表达意见。互联网、手机短信,还有漂亮的“散步”抗议,民主意识觉醒了的大众的创造力是无限的。现在的政府官员,跟公司里的经理差不多,实际工作中,他主要是向上级负责,对一两个人、两三个人承担责任。就那责任而言,他的确不需要什么职业伦理,能够顾及国家法律,就挺不错了。可是,一旦把他置于公众舆论的监督之下,情形就大不一样。举一个典型,不久前的邓玉娇案。开始的时候,当地政府本能的反应,恐怕是想大事化小、小事化了。然而这事捅到网上去以后,舆论压力就来了。有些网友还采取行动,老远跑去医院看望邓玉娇,声援她,表彰她的勇气和义举。连办案律师也受影响,忙着调整辩护策略,因为他们不仅要向法庭陈述,还得同时表演给公众和网友看。你看,语境一变,掌权者一下子处于那么多人的目光之下,办事做决定就规矩了。

可是,有些地方政府常常把公权力的滥用解释成个人行为,比如是临时工的行为。

哈哈,托词而已。雇主对雇员职务内的违法行为要负替代责任哪(vicarious liability,罗马法谚:respondeat superior,指的就是雇主责任的不可脱免)。不过,随着法治日益完备,这样的技术性、程序性的障碍会越来越多。所谓程序正义,实际是有钱人的正义,穷人是没法陪着他走程序的。所以,在高度法治化的西方社会,都有发达的草根组织、非政府组织和社会民主运动,以冲破资本与法治的羁绊。必要时,还会采取非暴力的不合作方式,如马丁·路德·金领导的民权运动。那年头在美国南方,种族歧视是合法的;走法律途径来消除种族歧视,不知要延宕到何年何月。民权运动既然挑战了恶法,便不可避免会遭遇法律的暴力,国民警卫队枪杀了抗议的学生。他们的鲜血,而非后来最高法院的判决,才是真正的动员民众推翻恶法的公义之见证。

社会正义同法律的“正义”不是一码事。立法,在现代社会,通常是各个相关利益集团之间,通过代理人和幕僚谈判博弈的结果。而这个过程往往会排斥一些社会弱势阶层或群体,屏蔽他们的声音,牺牲掉他们的利益。我们说 “民主是个好东西”,除了肯定它的抽象价值,还有承认它的许多实际用处的意思。其中一个用处,就是纠正精英式法治的弊端,使得民意有更多的机会来表达。每当恶法出台,或者法制陷于腐败,发扬民主,就可以表达民意,动员起足够的社会力量来抗拒恶法,推动廉政。当然,社会民主运动一般情况下是不违背现行法律的,是主张通过合法方式合法途径提出诉求。但即使是最温和的请愿活动,也有可能发生意外;群众情绪一激动,就容易失控,造成财产损失甚至人员伤亡和警民冲突。这就特别考验各级政府责任官员的事件处理能力。所以,民主在中国,大概会是一个缓慢曲折的学习跟磨合过程。首先是政府官员、法治精英得放下架子,好好学习。

对于基层民主的监督,政府官员往往会以侵害其名誉权为由诉诸法律,这个问题该如何看待呢?

这是老问题了,我在《政法笔记》里有详细的讨论。法学界应该说也已有共识;只是说管说,未必做得了。比方说,借鉴西方国家的做法,让政府官员即所谓“公众人物”承担较高的举证责任,如证明被告记者的报道不仅与事实不符,而且怀有主观恶意,如明知不实还故意恶搞。这样,就能使一般的新闻报道和批评言论免责,获得法律保护。因此官员的名誉跟隐私权的保护范围,同娱乐界明星一样,要比常人小一点。这举证责任的倾斜,是衡量了各方利益和公共利益的结果。这是靠司法来弥补,以期形成一种惯例。有少数法院作出过类似的判决,运用“公众人物”的学说,认定批评言论即使部分失实,只要非出于恶意,就不算侵害官员(原告)的名誉权。只是中国不是判例法的制度,这些案例对于本院和下级法院并无约束力。近年来,最高人民法院一直在探索,能否建立一个案例指导制度,希望把一些典型的有卓见有价值的判决书整理出来,定期发布,作为指导性的案例,让各级法院参照其阐述的司法原则来判案。虽然不是英美的那种判例法,或许可以起到一定的作用。这制度如果建立起来,当能弥补立法的滞后和“漏洞”。

但根本的一条,还是回到我刚才讲的,要树立政治伦理,叫官员对自己和下属的言行及决策后果负政治责任。明确了这一责任,官员便有义务接受公众和媒体的监督,把别人的议论和批评看作是对自己执行公务、做公仆的评价。像老话说的,“有则改之,无则加勉”,而不应回避、压制,更不可打名誉权官司,有损政府的形象与威信。

限制公权力的滥用,会不会导致另一个结果,就是公民权利的膨胀?

好像还没什么人担心这个。目前的情况恰恰相反,是公权力正变得越来越庞大。这是因为,全球化了的经济高度复杂,行行业业,都需要有力的监管。就说金融市场吧,那么多衍生品,稍不留心,一两个奸商或者流氓公司就能折腾出一次金融危机。所以,二十世纪下半叶以来,国家非但没有退出很多传统市场经济领域,反而在不断加强。事实上,美国就是因为疏于监管,才闹出了大乱子。现在大家都意识到,市场经济离不开政府的有效监管。在这种情况下,就存在一个公权力膨胀、监管者本身如何受监管的问题。这是一个古老的问题。可能还是得靠一种民主制度来维护公共利益,使政府既能够有效监管,又受到各方监督。这样,社会状况和经济都会比较平稳,出了问题也不难对付。

也许有人会说,重建职业伦理,需要付出的代价太大了,甚至会导致社会经济的倒退。

改革开放以来,宣传“普世价值”的结果,是出现了社会主义体制的合法性问题。现行体制的合法性基础在哪儿呢?流行的答案是四个字:发展经济。按照这个观点,必须保证高速的经济发展,那体制才能稳固,社会才会和谐,经得起挑战,包括国内外敌对势力的挑战。而假如现时的高速发展需要用牺牲职业伦理来换取,那“暂时”的牺牲便是有道理的,可以容忍了。但这样的辩解,长久不了。它能在实用的工具理性层面上为腐败开脱,却无法提升到价值理性层面,给人以道德尊严和理想。政法体制的合法性,说到底,是一个道德判断,而非经济指标。这一点,若是和西方国家对比,就可以看得清楚。

比如在欧洲,英国政府的无能低效,是出了名的。我的英国朋友过去常跟我说:“打我出生以来,这国家没有哪天不在衰退之中的。”但是另一方面,又很少有政论家、社会团体、压力组织和维权人士指责或怀疑英国政府、英国体制的合法性。换言之,两大党执政的无能并不妨碍其轮流坐庄。意大利也是如此,政府非常腐败,但体制的合法性不受质疑。相比之下,中国政府的执政能力要比英国和意大利高得多,不论发展经济,还是灾难危机的处理,都拿得出好成绩。可是,国内国外对于合法性的批评指摘,一直不绝于耳。这也是很大的代价啊。说明发展经济固然十分重要,但仅此一端还立不起道德尊严,也不会赢得竞争者和“友邦人士”的敬重。而道德尊严,正是一切职业伦理与政治伦理的根基。

于是,以政治伦理观之,“滥用公权力”的“公”字背后,写着一个大大的“私”字,亦即那化公为私的私有制的“私”。那“私”字如今完全合法化了,竟逼得懦弱的“公民”们躲进法律本本允诺的“私”权利里面,将作威作福的奉为了“公”。

二〇〇九年十一月于上海
原载《东方早报·上海书评》2009.12.13

方流芳《学术剽窃和法律内外的对策》,载《中国法学》5/2006
冯象《政法笔记》,江苏人民出版社,2004。

3 Comments

  1. halida · 2009-12-13 Reply

    里面有一点我不认同。
    奸商或者流氓公司再怎么折腾,在法律限制下,受损面只是自己或者相信这些公司的个人或其他团体。
    问题是公权力泄漏,被人利用搞出了大破坏。如果责任和义务都很对等,是不会搞出金融危机的。

  2. majiaqq · 2009-12-13 Reply

    “立法越多,公权力越大,越能合法地干涉老百姓传统上一直享有的一些自由,以及因为科学技术发展而获得的新的自由、新的权利。”
    这句话不敢苟同,立法是否对老百姓的自由有所干涉,要看立法本身是善法还是恶法,而不能归咎在立法行为上,如果立法本身内容多在对公权力的限制上,那老百姓的自由怎能被合法干涉?

  3. 曹鹏 · 2009-12-15 Reply

    1.需要限制的公权力不仅是政府的,也包括人大的,当然也包括所谓“民主”。
    2.公民权利或自由只要不侵犯别人相同权利或自由,就不应受到什么管制,当然也不必操心什么膨胀之类的问题。
    3。冯先生那段关于金融危机的话,让我想起成龙的名言“他们是需要管的”。实际上从经济学来看,金融危机并非因为疏于管理而恰恰相反是因为管的太多才发生的。

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