形成

高峰枫：圣经正典的形成

　　《新约正典的起源、发展和意义》，[美]布鲁斯·M. 麦慈格著，刘平、曹静译，上海人民出版社2008年9月第一版，342页，35.00元。

　　《圣经正典》，[英]F. F. 布鲁斯著，刘平、刘友古译，上海人民出版社2008年9月第一版，342页，37.00元。

　　与圣经相关的学问，经常会跨过经学的边界，扩张到其他的学科。比如文学批评界曾热烈讨论的“经典”（canonical works）和“经典化”（canonization）问题，都源自“圣经正典”这一概念。历代诗文当中，哪些篇章最终修成了正果、进了正史、被“封圣”，哪些作品被打压、被排挤、被“消声”，文学史上有多少定论可以推翻，还有几桩冤案有待昭雪，到底是哪些政治和文化力量在悄悄左右这种遴选过程，这些话题无不与圣经的结集、正典的封定息息相关。那么，什么是基督教所谓的“正典”？

　　“正典”一词（canon）本是希腊字，本意是“用作规尺的直杆”，随后便有尺度、标准、规矩等意思。早期基督教作家使用这个词，最初表示使徒传下来的核心教义信条，指基督教独有的教义最为简洁的表述（如后世的“信经”一般）。后来，canon一词的词义更趋具体，开始专指由教会认可的权威经书的目录，也就是指哪些核心典籍应当入圣经。“正典”就是一份标准的书目，凡是入了正典的书卷便是受了神的默示，沾了仙气，可入正殿；而被排除在正典之外的书便是凡人自造的，没有圣灵灌注，要被打入偏殿。不入正典的书被划归为次经（相当于“候补”），甚至被断为伪经。这些次经和伪经，在如今的文献学家看来，都是弥足珍贵的历史文献，但在古代教会眼中，却登不得台面，不能在教堂中当众诵读。

　　时代不同，地域不同，正典所包含的篇目也有差异。举一个简单的例子。奥古斯丁在公元四世纪末开始写《论基督教学养》（De doctrina christiana）一书。在书中第二卷，他给出一份清单，将当时北非教会所认可的圣经篇目一一开列出来。奥古斯丁的新约包含二十七卷书，和现今各教派的圣经无异。但是旧约他列出了四十四部书，和现在天主教旧约的四十六部微有不同，和新教旧约的三十九部相比，则多出了不少卷。有些书从始至终都列在正典中，可还有一些书的命运随时代变迁发生变化，有时进入正典，有时又饱受争议。这些都是圣经正典发展史所要研究的题目。　　

苏力：制度是如何形成的？

——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[1]

有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。——民谣

在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。

一

1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。约翰·马歇尔，虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿，正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[2]三天前国会通过法律创设了这些法官职位，昨日总统提名，今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。

作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步，马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。

总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身体不佳辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[3]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期，因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职；其中，治安法官人选是亚当斯离职前一天提名，离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则，这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新老总统交接之夜，同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。委任状送达之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。

一切都已准备停当，一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状，而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[4]与此同时，共和党人主导的新国会立即引入新法案，于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动，新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。[5]

未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他送达委任状。与此同时，联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。

高鸿钧：西方现代法治的形成、冲突与整合

法治的概念古已有之，关于西方古代及中世纪的法治理论与实践，本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。

西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中，西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。

西方各国的法治虽然存有差异，但是，共同的政治、经济和文化传统，使其法治显现出某些共同的特征。因此，将西方法治作为一个整体进行考察，似乎是可行的。那么，究竟什么是西方现代法治？如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论？它是完美和谐的还是存有冲突？如果回答是否定的，其主要冲突是什么？是什么导致了冲突？它是一成不变的还是发生了重大变化？如果有变化，发生了哪些重要变化？变化的主因是什么？它的现状如何？未来走向如何？研究它对当下中国法治具有何种意义？如此等等。对于这些问题，国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及，但是，从总体上看，至少存在以下缺陷：一是偏重一般介绍较多，有力度的分析较少；二是侧重理论阐述较多，对实践的关注较少；三是对西方现代早期的法治论述较多，对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上，阐述西方现代最有代表性的法治理论，考察西方现代法治的主要历程，分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制，并在此基础上，探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。

为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。