Posts by: 沈明

沈明:法治和市场经济的契合与互动

沈明:法治和市场经济的契合与互动

作者按:这是我的法学学士学位论文,蒙高鸿钧老师提携,曾发表在他主编的《清华法治论衡》(第二辑,清华大学出版社,2002年)。要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作,回答是:自恋。 * 实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”,它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的(而不是不言而喻的)预测。——米尔顿·弗里德曼[1]   20世纪90年代,随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过,以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家,把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来,这无疑是一个划时代的进步。相对而言,有关法治与市场经济的实践和理论,在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统,而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”,建设“法治国家”的今天,相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试,拟在对法治的内涵加以梳理的基础上,从人性与道德的角度切入,探寻法治与市场经济的伦理契合点。

体育的修辞

体育的修辞

词与物是分离的;人们常常为“词”而激动。——“奥运圣火”到北京的活动又让我想起了这个话题。昨天下午,“圣火”经过清华园的时候,我恰好也路过那里,于是就见怪不怪地再一次亲历了激动的人群、旗帜和欢呼。 一九七〇年代出生的这代人,凡是学过英语的,大多都会念过《新概念英语》。《新概念英语》中有一篇 George Orwell 的(半个多世纪以前的)美文:“The Sporting Spirit”,我猜想有不少学过它的人未必真的记住了,或者至少没有 taking it seriously。借着首次光临华夏的“奥运圣火”的光芒,再复习一下这篇英语课文,大约是不无裨益的: I am always amazed when I hear people saying that sport creates goodwill between the nations, and that if only the common peoples of the world could meet one another at football or cricket, they would have no inclination to meet on the battlefield. Even if one didn’t know from concrete examples (the 1936 Olympic Games, for instance) that international sporting contests lead to orgies of hatred, one could deduce it from general principles. Nearly all the sports practised nowadays are competitive. You play to win, and the game has…

沈明:后现代历史学的洞见与启示——与葛兆光先生商榷

沈明:后现代历史学的洞见与启示——与葛兆光先生商榷

  葛兆光先生的《中国思想史》(两卷本)出版以后,得到了学界的普遍关注。因作者对“写法”的重视以及在思想史写作的方法论层面上的尝试性实践,[1] 其第一卷《七世纪前中国的知识、思想与信仰世界》还荣膺首届“长江读书奖”的“专家著作奖”。2000年12月,该书第二卷《七世纪至十九世纪中国的知识、思想与信仰》出版,笔者特别注意到,书名中去掉了“世界”二字,这或许暗示了作者写作姿态(或者说是作者反复强调的“写法”)的某种变化,在第二卷导言《续思想史的写法》中,作者特辟一节专门讨论了“作为思想史研究资源的后现代历史学”,承接葛兆光先生的话题,本文拟对这“剪不断、理还乱”的“后现代”以及“历史学”提出几点商榷意见,当然文中也有若干“借题发挥”、陈言己见之处,请葛先生和读者诸君明察。

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

沈明 译 在我们研究人类如何行为、思考与生活的时候,拥有一些在某种程度上可以精确测度的概念或者变量是一件令人欣慰的事情。人均收入就是这样一种变量。它存在问题,但一般来说却还有效。对于跨越不同文化的比较来说,它(或多或少)也是一个有用的工具。 罗杰·科特雷尔在他颇具批评锋芒但却富有见地的文章中,相当正确地指出,“法律文化”并不是这样一个令人满意的概念。但是,显然,它也并不是惟一不能令人满意的概念。社会科学的许多理论基石——像“结构”、“制度”、“系统”之类的基础性概念——都是含糊的或者一般性的,或者是难于限定或界定的。然而这一事实并不必然使它们“不连贯”。在法律社会学的研究中,不用说“法律体系”或者“原则”(doctrine),即使考虑像“法官/审判”(judge)、“法院”这样(表面看来)简单的观念,都会存在疑难问题,而且,当面临的论题是跨国比较时,任何此类问题都会变得更加突出。 但是我们也没有理由不加区分、一概而论。某些概念——我认为“法律文化”就是其中之一——对于将一系列现象整合到一个相当一般性的范畴来说,是有益的手段。而且我们能够用这个一般性的范畴涵盖其他那些较少模糊性、一般性的范畴。部分会比整体更鲜明且富有生气。“公众舆论”(public opinion)就是这种一般性的范畴;“生活标准”也是。要想说清楚“生活标准”是什么并不容易;较为实际的办法就是做个调查,看看某个城镇中有多少房屋或者棚户具备盥洗室和自来水。然后我们能够测度这个社区的其他指标:多少人拥有收音机?他们每天摄取多少卡路里的热量?就工人的平均水平而言,挣得购买一双鞋的钱需要工作多长时间?那里有多少部电话?将所有这些指标统合起来,我们才能得到一个有意义的“生活标准”的概念。 原则上,我们对“法律文化”也可以做同样的事情,尽管我要事先承认拟订一个子项目的清单并不那样容易;但是我们可以先越过这个问题。生活标准意味着什么,已经有了一个合理的清晰度;但是,“法律文化”是什么?这个概念能为我们提供什么助益呢?我将把这个概念限定在我曾经使用过的含义上。对于短语并无版权保护,一些学者曾经以与我相当不同的方式使用过“法律文化”这一说法。一个突出的例子就是埃哈德·布兰肯伯格。[1]

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

沈明 译 绪 言 对于比较法律社会学来说,为法律文化寻求一个严格的概念显然是一件具有吸引力的事情;而这里所说的比较法律社会学就是一种对于不同的特定法律体系的特征进行一般性比较的法律社会学。实际上,可以把对于法律文化的关注看作是将法律社会学和比较法学这两种学术雄心加以融合的一种方式。 比较法学——对于世界上不同法律体系的比较[1]——提供了一种学术事业的范例,它为不同国家法律体系之间的比较发展出了一种明晰的概念性框架。例如,不论有怎样的困难,“法系”的思想还是认为,可以把不同国家法律体系或者其中的法律原则(doctrine)所包含的核心要素(包括发展中的和正在显露出来的法律原则的类型,以及法律推理和法律解释的风格)看作具有充分的相似性,因此可以进行一种富有成果的比较。与此同时,“法系”的思想还表明,为了某些特定的分析目的,这些具有可比性的法律体系或者法律体系的要素,作为一个群体,与其他性质上相差悬殊的法律体系或者法律体系的要素是能够相互区分的。[2] 然而,比较法学的主要概念性构架看来并不足以达到法律社会学的目的,因为后者所需要的概念性框架须可以用于比较那些与更为广阔的社会语境不可分离的法律观念与实践,而不是上述法律原则。长久以来,比较法学存在的一个问题就是,它脱离了对法律原则和法律程序赖以存在的整个政治、经济和社会(我们可以称之为语境化的)基体(matrix)的比较分析,从而未能令人信服地展示出学说比较的理论价值。[3]比较法学似乎未能提供一种可行的框架,用以对于作为政治社会的样态(aspects)或者要素的法律或者法律体系进行比较。[4] 实际上,已经有学者指出,就解决种种有关比较的问题而言,比较法学的命运就是,它将在事实上变成法律社会学,[5] 或者至少是作为构建人文主义(humanistic)法律社会学一部分的“一种关于实在法的社会知识的混合物”。[6] 对于寻求一种适合于比较法律社会学的法律文化概念的人来说,如果对于法律体系及其特征要素的比较具有社会学意义的话,他们就要保证这一概念将会包含或者确认那些不得不加以考虑的语境化基体中的全部要素。但是,就像文化概念本身一样,任何这类概念都存在不严密性和模糊性的困难,而这种不严密性和模糊性又正是人们加之于概念的需求以及通常要求概念在分析中发挥的作用所造成的结果。 本文关注于一般性地考察法律文化概念的理论功用。自1960年代后期以来,出于一种对于探求各种可能性的关注,美国法律社会学家劳伦斯·弗里德曼一直致力于详尽阐释并且应用这一概念。本文的第一部分考察了弗里德曼在过去这段四分之一世纪还多的时间里关于法律文化概念的种种不同的系统表述及其应用,并且评估了他对这一概念所具有的解释力的主张得到了多大程度的认可。这里强调了弗里德曼的工作,因为到目前为止,在晚近的比较法律社会学研究中,正是他,为获得一个清晰的法律文化概念做出了最为持久的努力,并为这一概念的效用做出了理论上的辩护和阐释。 我的观点是,在弗里德曼的著作中发展和运用的这一概念缺乏严密性,而且在某些关键方面表现出终极性的理论上的不连贯。然而,与其将这一结果归因于弗里德曼对于法律文化概念特别的苦心经营的一个缺陷,还不如说它是在法律理论分析中把“文化”用作一种解释性概念所带来的种种一般性问题的一个反映。实际上,也许不可能发展出一种在分析上具有充分严密性的法律文化的概念,使其具有作为法律理论的一个组成部分所应具有的实在功用,尤其是,它还要能够在法律社会学的经验研究中标示出一种重要的解释性变量。 本文的其余部分致力于追问:尽管存在着上述种种问题,然而在怎样一种情境中,法律文化的概念可能对法律社会学的研究是有价值的,以及,某些通过发展法律文化的概念所探求的比较法律社会学的理论目标在多大程度上能够通过其他手段得以实现。

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