Posts by: 沈明

今天，至少在大陆法系国家里，知识产权通常属于民事权利的范畴；然而，回溯历史带给人们的第一个惊异发现就是，知识产权并非源自于任何财产权利或者其他民事权利，[1] 原初的知识产权恰恰是一种与王权相关联的特权。[2] 这一特点在版权制度的起源上有典型的体现。当然，上述“惊异”到如今已经是版权史学者的常识了，然而，它至少暗示了历史考察的意义与作用。就时间维度而言，探寻版权制度与文化生产的关系，[3]显然不能满足于以正式版权制度即版权法的起点为研究起点。原因至少包括如下几个方面：首先，非正式的版权制度具有比正式制度更为深远的历史根系，渗透了历史学的法律社会学研究显然不应该将其对象局限于正式制度或者实在法的范畴。其次，文化生产的历史在某种意义上就是文化的历史，其源头几乎杳不可及。即便把对于文化生产的研究局限于与版权制度和思想相关联的部分，仍然有必要将此研究工作回溯至前版权时代。第三，与文化生产、版权制度密切联系的出版业的产生也先于版权法律的产生，而出版业的早期历史是文化生产研究所不能忽视的主要材料和线索。第四，看起来似乎与物质决定意识的唯物史观相矛盾但实际上并不矛盾的是，版权法律制度的发生与进化需要智识权属观念与意识形态的启蒙、论证和“摇旗呐喊”。在文化生产借助物质技术手段逐步发展并日益繁荣的历史进程中诞生了版权制度，我们有必要厘清在这一过程中物质条件、意识形态、各种社会制度与版权法律之间相互纠缠的多重关系。而本文正是这一工作的开端，目的在于阐明“版权制度与文化生产”这一“故事”的渊源与“前传”。

古代世界的“作者”与智识权属观念

知识的积累和文化的传承是人类文明发展的条件和形式。然而，不论是在古代中国还是在古代希腊－罗马、犹太－基督教、伊斯兰世界，在以文字为载体的知识和文化作品产生以后相当长的一段时间里，都几乎不存在关于思想、作品及其表达的作者权观念。[4] 换句话说，对于知识、思想的权属观念的缺乏是古代文明世界中的一个显著的共同之处。这也从另一方面反衬出，版权（以及知识产权）的观念与制度实在是一种相当“摩登”（modern）的现代文明产物。

一、引 论

法律与文学（Law and Literature）是发源于美国法学院的一场学术运动，并演变成为一个法学流派或者领域。

法律是一门历史悠久的学科，然而自1960年代以来，其学科自主性在美国逐渐走向衰落。 法律与经济学、社会学、政治学、女权主义、种族理论等交叉学科研究（“Law-and”）蓬勃兴起，而且硕果累累。四十多年来，法律交叉学科研究中声望最高、影响最大的莫过于如今已经成为常规科学的法律经济学（Law and Economics）了，本文所要讨论的，就是法律经济学的“孪生兄弟” ：法律与文学。美国法学界通常认为詹姆斯·怀特教授1973年出版的《法律的想象：法律思想与表达的性质之研究》 一书揭开了法律与文学运动的序幕。三十多年来，法律与文学的发展呈现出两种相互矛盾的特征：一方面，这一研究领域迅速发展壮大，出版了一批较有影响的学术著作， 并且在法学院中扎下根来。 以法律与文学为主题的学术会议不时召开，并且吸引了很多著名的文学、法学学者以及法官和律师参加。另一方面，法律与文学的发展始终是在怀疑声中彳亍前行。即便是作为法律与文学运动主将之一的理查德·波斯纳法官，也说“法律与文学领域充斥着虚假的前提、有偏见的解释、肤浅的争论、轻率的概括、浅薄的理解。” 因此我们就不会感到奇怪，法律与文学和它的“孪生兄弟”法律经济学为什么会有迥然不同的“命运”。中国的法律与文学研究尚处于起步阶段，虽然本文所要讨论的法律与文学的“故事”大部分是美国的，但在法律学术发展和研究方法论的抽象层面上对法律与文学加以反思，显然会对中国自己的法律与文学研究以及——推而广之——法学研究产生有益的借鉴作用。

在美国，法律交叉学科研究的方法或者领域的名称大多是“法律与××”，例如，除了大名鼎鼎的“法律与经济学”之外，声名不甚显赫的还有“法律与行为生物学” 、“法律与社会生物学” 甚至“法律与音乐” 、“法律与数学” 等；法律与文学也不例外，其名称就是在法律、文学二者之间加上“与”字——一个不论在英语还是汉语中都是一个最普通的、没有什么实际涵义的连词。连词虽然普通，然而经由它使“法律与文学”成为一个固定短语、专有名词之后，我们就有必要追问使二者联系起来的纽带到底是什么，即：法律、文学二者之间何以能用一个“与”字连接起来、固定下来？ 虽然这一提问是修辞性的，但是它本身却是一个法律学术问题，即法律与文学的方法论地位及其在法学研究中的位置。

广义的法律与文学包括四个分支：文学中的法律（law in literature）、作为文学的法律（law as literature）、通过文学的法律（law through literature）和有关文学的法律（law of literature）。 我们看到，实际上，“法律与文学”中的连词“与”（and）被“分解”为“中”（in）、“作为”（as）、“通过”（through）、“有关”（of）四个介词。仅这一点就暗示出了法律与文学和法律经济学的重大差异，后者并没有依这种方法划分的学科分支，这是因为，法律经济学说到底就是经济学，它具有一个基本统一的分析框架和理论内核。而法律与文学则不同，它并没有一个方法论平台作为研究的基础， 理论结构也相当松散，我们可以通过对“法律”、“文学”两个关键词和上述四个介词的重新排列组合看出这一点：

如果我们把法律与文学四个分支领域名称中的“法律”和“文学”颠倒一下位置，就得到了如下四个新名称：法律中的文学、作为法律的文学、通过法律的文学、有关法律的文学。现在很容易可以看出，“文学中的法律”实际上就是“有关法律的文学”，“有关文学的法律”就是“法律中的文学”，因此“文学中的法律”和“有关文学的法律”构成对应关系（参见下表），总体而言，这两个领域离法学更近一些，法学家比文学理论家对它们更有发言权。同理，“作为文学的法律”（即“通过法律的文学”）和“通过文学的法律”（即“作为法律的文学”）构成对应关系，尽管由于法律与文学毕竟是发轫于且至今依然落户于法学院的学术运动，因此不便说文学理论家或者社会学家、政治学家比法学家对它们更有发言权，但是，就像法律经济学归根结底就是经济学一样，法学家在这里的耕耘大抵是借他人“酒杯”浇自己心中“块垒”。

[图表见PDF文件]

本文的分析试图证明，上述解析并非文字游戏，法律与文学是分属若干不同学科门类的理论研究的松散联合，只是在一种并不严格的意义上，这些研究都同时涉及到了法律/法学和文学作品/文学理论。因此，法律与文学不可能有一个统一的方法论。下文将对法律与文学的四个亚领域分别加以分析，在此基础上，我将论证，法律与文学研究在规范层面上的逻辑属性以及在实证层面上的社会属性又规定了它既不会繁荣也不会消亡的学术命运。

[下略。全文见《中外法学》，2006年第3期，第310-322页。]

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