制度

内容提要：美国法律教育在法律全球化进程中具有举足轻重的影响。然而，过去十余年来，其繁荣表象之下逐渐显露出种种困境，并在2008年以来的经济萧条中演化成危机。从宏观制度结构着眼，美国律师协会对法律教育机构的认证制度以垄断性的高标准推高了法律教育和法律服务的市场价格，维系了以法学教员为代表的法律职业群体的高额利润。即便美国司法部对美国律师协会的反垄断诉讼及制裁也未能实质性扭转不公平的法律教育市场竞争格局。过去一个世纪以来，塑造、掌控、维护着法律教育体制的法学教授群体的课时量负担不断下降，与此同时，薪酬却持续上涨到明显领先于法律职业总体水平的高度。课时量与薪酬的反向变化是推高法学院学费的直接原因。自19世纪后期现代法学院在美国大学中建立以来，其社会功能定位不断由职业教育向学术研究倾斜，法学理论与法律实践之间的张力极大地扭曲了法律教育机构。法律交叉学科研究不但与司法实践日益隔膜，而且还使教学本身在法学院中愈加不受重视。其后果颇为严重：不但直接损害了学生的利益及教育市场公平，而且在间接意义上，因法律教育从业者以违背职业伦理的方式获取社会的转移支付而损害了社会正义。

关键词：法学院 法律教育 社会功能 薪酬 课时量

1990年代末以来司法体制改革的基本叙事前提是反司法地方保护主义，作为反司法地方保护主义对策，一是将两审制改为三审制，二是调整人民法院设置，突破按行政区划设置的模式[1]。增设跨区划法院，不仅是突破政权底部的乡、县、市，而主要是在政权上部设立跨省级区划的大区分院，作为最高人民法院的派出机构，这被认为是法院设置体制改革的最终目标。[2]在现当代中国司法史上，法院层级调整和审级变化，不是孤立事件，而是互为因果、彼此正相关的一个主题的两个侧面。跨省的最高人民法院派出机构这一方案，在2014年走入制度实践，对三审制的讨论，也形成热潮。区别于以往司法改革对微观工作机制的改变，这是对当代司法体制的突破。

当代司法体制的架构，由1982年《宪法》及稍后修改的《人民法院组织法》确立，这两法是跃过1975、1978年《宪法》和组织法，以1954年《宪法》和组织法为基础拟定[3]。决策中枢在1954年对1949-1954年一届政协期间的政治、司法体制等大量制度进行废弃、重新设计，其中即包括撤销1949-1954年之间，曾经在司法体制中存在的跨省的最高人民法院大区分院，以及废弃三审制，所以一届政协期间被称为过渡政体。然而，六十年一甲子，大区分院制度轮回。两相辉映，落下一个设问：为何大区分院在1954年宪制框架下会被撤销，这对中国司法体制的塑造产生什么影响？

由此，1949-1954年期间的制度规范和实践，即成为考察当代司法体制的制度史前史。本文即对这一历史过程的制度史细节进行分析，体察中国司法的构造与司法政治关切所在。制度演化，由无数历史细节连缀、冲决而发生，本文繁密的历史事件和细节所传递的制度史线索是：

——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[1]

有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。——民谣

在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。

一

1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。约翰·马歇尔，虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿，正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[2]三天前国会通过法律创设了这些法官职位，昨日总统提名，今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。

作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步，马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。

总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身体不佳辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[3]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期，因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职；其中，治安法官人选是亚当斯离职前一天提名，离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则，这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新老总统交接之夜，同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。委任状送达之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。

一切都已准备停当，一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状，而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[4]与此同时，共和党人主导的新国会立即引入新法案，于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动，新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。[5]

未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他送达委任状。与此同时，联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。

　　一、问题的提出

　　尽管基于不同的理论背景，尽管有着不同的社会体验，尽管受着不同的利益驱动，在当代中国，一个不争的事实是，承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说，法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过，正如其他非法治国家的法治化进程一样，在缺乏法治传统的中国建设法治[2]，注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关，一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上，学者的理论构架大体表现为两种思路：一种主张法律移植，强调与国际惯例接轨；另一种则倡导本土资源，关注中国文化的传统与实际。[3]其实，作为一项复杂的系统工程，法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时，由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响，要受他的环境和感觉系统的决定，因此，不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是，必须明确的是，在缺乏法治传统的中国，我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念，是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此，我们在引进法治概念，推进法治建设之时，便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。

　　主张法律移植的学者认为，在法治建设进程中，政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系，而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来，中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际，在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认，两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义，但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言，按照人类学的观点，法律是一种地方性知识[5]，无法脱离社会生活所凭藉的意义结构，忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者，法治资源的本土化固然需要强调，但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下，仅凭本土资源如何实现对传统的超越，从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而，令人遗憾的是，我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实，就法律而言，它是一种地方性知识；就法治而言，它反映的却是一种世界性的整体意图，知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系，使其保持适度的紧张而又不致互为水火，应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。

　　我国自清末变法以来，法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统，步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是，就我国现状而言，法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素，法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明，法治虽然以存在法律制度为前提，但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为，适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界，另一方面也应当与法治理念相契合。所以，法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设，无异于修造空中楼阁。基于此，本文以民法文化和市民社会为切入点，试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架，从而探寻当代中国法治建设的可能路径。

　　本文的组织大致如下。首先，我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思，将法治理解为理念与制度。然后，从法治的理念与制度层面出发，基于启蒙的建构功能和反思意蕴，我引入了民法文化和市民社会的概念，论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙，从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系，更是一种内在的必然关联。在此基础上，我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义，指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后，对于本文的意义和启示，我作了一些初步的理论分析与总结。