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法律如何适应高速变化的互联网行业

法律如何适应高速变化的互联网行业

网络杂谈之二十八 3Q大战反垄断案终于落下帷幕,最高人民法院详细地对即时通信市场的界定和腾讯是否滥用市场支配地位进行了阐释,维持一审判决。互联网行业是一个高速变化的行业,尽管该案处理的是2010年的个人电脑软件不兼容纠纷,但在今天互联网公司们早已开始转战移动互联网和移动设备终端,未来则会出现更多的信息终端(可穿戴设备、汽车)和服务形式,新市场有待开拓。终审判决表明,反垄断法在面对高科技企业纠纷时应保持克制,通过监管不正当竞争行为的举措能更有效帮助互联网行业有序发展,而更多的纠纷则需要交由创新本身得以规避和解决。 最高法院的判决思路仍然是按照传统反垄断法逻辑展开:首先以相当的篇幅对即时通信市场的界定进行阐述,特别是QQ聊天软件与其他信息服务之间的可替代性问题,并纠正了一审法院认为相关地域市场为全球市场的判断,对中国大陆市场进行了更加具体细致的分析。接着从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素对腾讯是否具有市场支配地位进行分析,认为尽管QQ软件的市场份额较高,但在一个高度竞争的即时通信市场上并不具有胁迫用户的能力,也就谈不上滥用市场支配地位。总体而言,最高法院判决既深度关注个案中的市场划分方法,又为一般性的互联网企业的反垄断认定提供了思路。

胡凌:网络中立在中国

胡凌:网络中立在中国

网络杂谈之二十七 “网络中立”(net neutrality)争论源起于美国,扩展到欧洲,最初由宪法学者提出,涉及网络服务提供商(ISP)公平非歧视地为各种网站提供传输服务,特别是非盈利性网站,确保基本的传输质量,保证网络言论表达自由。他们担心ISP只为出价高者提供好的传输服务,却可能歧视众多中小内容服务商,特别是存在利益竞争关系的时候。这种主张还和互联网发展早期的“端到端”(end-to-end)原则和开放架构结合起来,认为正在出现的非中立性专有网络会遏制终端创新,特别是“纵向一体化”(vertical integration)模式。这种上升到意识形态高度的主张没有看到互联网的形态及其服务一直在发生变化,特别是移动互联网发展和接入服务技术的多元化;事实上也很难说创新和消费者福利在整体上降低了。

冯象:法律与文学——《木腿正义》代序

冯象:法律与文学——《木腿正义》代序

有四样东西,人若认真去想,不如干脆不出娘胎:天上、地下、过去、未来。 Talmud, Hagigah, 2.1 世上本没有抽象的原型,只有她的身体;而身体最美的部位,在她肚子里面。为什么?因为宝宝怀在那儿,你亮堂堂的甜鸡巴乐在那儿,美味佳肴统统落在那儿。难怪人觉得美,觉得了不起。还有迷宫,不就是照着我们那根九曲回肠的样子造的?……所以高比低好,因为头朝下的时候,脑子会充血难受;因为脚臭,头发不那么臭;因为上树摘果子比钻土里喂虫子好……。所以天使住天上,魔鬼住地下。 Umberto Eco, Foucault’s Pendulum, 63 “法律与文学”是滥觞于美国法学院的一个激进的法理学派。因其批判性立场,论者更愿意把它称作一场“运动”。一般把创始人的荣誉归于密执安大学的怀特(James B. White)教授,而把他编的一本教材《法律的想象》(1973)尊为该运动的奠基之作[1]。但直到八十年代中,“法律与文学”在美国法学院才站住了脚跟,并逐渐向英国和其他普通法国家的法学院传布开去[2]。 我是一九八九年写完哈佛的文学博士论文以后转向法律的。那一年,“法律与文学”的一员主将威斯堡(Richard H. Weisberg)教授,在纽约卡度佐法学院创办了美国第一份“法律与文学”学报《卡度佐法律与文学研究》(Cardozo Studies in Law and Literature)。而在耶鲁(记得也是威氏的母校),则刚刚出版了由学生主编的《耶鲁法律与人文学刊》(Yale Journal of Law and Humanities),定期举办“法律与文学”讲座。于是我恰好赶上了这运动开始兴旺发达的时候。 大约因为我的文学兼法律的背景,不断有朋友鼓动写文章介绍、评论“法律与文学”。但我一直不甚积极,原因有两条:一是这运动原本是继七十年代“批判法学”而起,以批判在美国法学院占主流地位的法律经济学(亦称法律的经济分析)为己任的。我虽然在耶鲁的法律、经济与公共政策中心做过研究,却从来没有在法律经济学上用功(只是按时跟几个经济学家聚餐,知道他们的口味及胃口好坏而已)。既然不懂批判的对象,似乎便不好对批判者的立场和观点随便说三道四。二是当时“法律与文学”的路子,偏重叙事(narrative)或故事性文本,颇受文学界解构主义(如德里达)、心理分析(如拉康)等法国后现代主义思潮的影响,学术游戏的“玩”味极浓,跟我所关心的中国的法制改革很难“接轨”。

胡凌:互联网企业竞争的演化

胡凌:互联网企业竞争的演化

网络杂谈之二十六 中国互联网发展近二十年,伴随着大量不正当竞争行为,既发生在互联网企业之间,也发生在互联网同传统媒体之间。在发展的前十年中,受 web 1.0 思维的影响,互联网很大程度上被理解为新媒体,可以一对多地传送信息内容。随着 web 2.0 的兴起,更多的人开始理解互联网行业主要提供各种交互式信息服务,不限于传统媒体的信息。近些年来伴随大数据的概念盛行,人们发现互联网越来越成为一个数据分析行业,需要同诸多传统行业合作。 这一过程有相互关联的三个要点需要特别关注。首先,流行的互联网商业模式要求基础服务免费,增值服务收费,大量网络盗版行为本质上是新经济对旧产业的不正当竞争。其次,“多边市场”的成功实践鼓励互联网企业既开发免费产品市场,又通过收费服务提供交叉补贴,众多的信息服务构成了一个庞大的生态系统。第三,以iPhone为代表的小型信息设备对开放的互联网架构产生重要影响,互联网开始转向打造封闭价值链,形成从平台到操作系统到硬件终端的垂直整合更有利于吸引和留住用户。

胡凌:什么是数据主权?

胡凌:什么是数据主权?

网络杂谈之二十五 本文用“数据主权”(data sovereignty)描述互联网信息巨头们对海量数据的占有和使用,以区别于依托于传统主权理论而衍生出的“互联网主权”“信息主权”(information sovereignty)等概念。如果说后者仍然带有传统国家安全的政治意味,数据主权则是伴随着云计算和大数据挖掘而进入决策者和研究者的视野。它涉及数据的收集、聚合、存储、分析、使用等一系列流程,背后反映了新经济的价值链,反映了数据的商业价值。本文将按照一系列传统范畴辨明数据主权的实质,以及和信息主权之间的显著差别。文中“数据主权者”“互联网企业”等概念将不加区分。 契约 现代国家主权的理论来源之一是社会契约,人民因种种原因订立契约,推出主权者,从而结束自然状态。通过社会契约,主权者执掌对内的最高统治权,确立合法性。数据主权者同样依赖于契约,只不过从政治契约变成了商业契约。按照通行的契约条款,数据主权者通过提供免费服务换取对用户发表的内容和个人数据的永久使用权,并通过不断改善服务(基于对用户偏好的分析预测)获得合法性。这使得数据主权者拥有永远可以使用的互联网信息,而不必担心用户删除账号退出互联网。

胡凌:大数据革命的商业与法律起源

胡凌:大数据革命的商业与法律起源

网络杂谈之二十四 大数据伴随着互联网产业的发展而产生,特别是移动互联网和物联网的兴起,使得数据搜集更为便利和广泛。同时,数据分析业务开始成为互联网行业的特色和主营业务,它可以更为精准地分析和预测消费者与客户的行为,带来更多价值,从而迫使传统行业纷纷向互联网靠拢。大数据革命作为一种被投资人追捧、被媒体炒作的概念还将持续升温,但人们往往忽视大数据在中国成为现实的历史进程和诸多条件,特别是网络经济作为一种新兴的经济力量如何借助成熟的商业模式和不完备的旧法律制度来开拓疆域。 本文将简要讨论这些因素,试图帮助理解未来如何发生。首先,作为一个整体的互联网行业发现了免费模式,在吸引消费者的同时获得了大量数据资产,这一过程伴随着互联网平台和移动互联网的兴起变得更加明显。其次,新经济通过生产工具的变革重塑了互联网的架构,从更多的免费劳动力手中攫取有价值的生产资料。第三,无论是免费内容还是消费者数据,互联网都没有受到强大的法律约束。而商业模式、技术变迁和用户协议中体现的所有权和使用权的分离原则为大数据时代铺平了道路。最后,互联网带来的由商品到服务的转变,进一步扩展了新经济对数据的占有和使用,并对保护旧生产方式和生产力的传统法律提出挑战。

胡凌:数字时代隐私的终结?

胡凌:数字时代隐私的终结?

网络杂谈之二十三 自信息技术和相关设备发明以来,就不断有人声称“隐私的终结”,例如照相机和摄像头便利了偷拍和监控、电报和电话则容易遭到窃听、计算机的出现导致“数据库国家”的出现,等等。本文试图延续这一话题,即在数字时代我们是否还能够拥有所谓隐私,并讨论相关的法律问题。本文的观点是:传统隐私及其观念正经历着重大转型,即从物理空间隐私转向信息隐私,隐私和其他个人数据的界限也变得模糊不清。其根源在于人们生活世界的数字化,周遭环境的默认状态是持续地搜集而非排斥信息。传统法律对此无能为力,只能在承认环境变化的基础上约束和限制对隐私和个人数据的使用。 本文将首先讨论现代隐私观念背后的多重基础:物理空间/架构的保护、从熟人社区到陌生人社区的转变、大规模搜集个人信息能力的匮乏;其次展示上述条件如何慢慢被信息技术打破和消解,使隐私具有了全新的商业和治理价值;第三部分将分析这一转变的法律基础,即通过契约同意个人数据的搜集和使用,以及带来的可能问题;最后简要讨论未来隐私保护的前景。

胡凌:3D打印的知识产权之维

胡凌:3D打印的知识产权之维

网络杂谈之二十二 科幻小说家 Cory Doctorow 曾两次把3D打印作为其作品的主题。第一次是在2007年的短篇 Printcrime 中提出“自我复制的机器”,不仅是要能够打印实物的机器,而且机器自己还要有能力复制自身,才能确保这项技术的永久存续。第二次则是经过了相当思考的出版于两年之后的长篇Makers,其中构想一个完全依靠私人3D打印生产交换的乌托邦经济,并探讨这样的乌托邦在何种情况下会崩溃。(Doctorow, 2007; 2009) 尽管尚未成为现实,Doctorow的小说基本勾勒出3D打印从出现到普及过程中的动力和需求,特别是它们都涉及到的盗版侵权问题,很可能会伴随这项技术的始终。流行的意识形态已经在鼓吹:3D打印必将成为“第三次工业革命”的星星之火。(里夫金,2012)至少是在美国,这项技术据称将扩展至医药、食品、日用品、考古、遗迹保护、航空等诸多领域。在乐观主义者看来,不仅传统工业会更多得益于3D打印技术,随着小型打印机成本的降低,最终私人也有能力成为优秀的设计者和生产者,使整个社会经济变得更加繁荣富足。(迪普森、库曼,2013;Diamandis & Kotler, 2013)

胡凌:互联网企业垄断:现实与未来

胡凌:互联网企业垄断:现实与未来

网络杂谈之二十一 互联网企业垄断的话题因为3Q大战而变得引人注目,广东高院详细的一审判决书已经将诸多争议的法律问题提出,从而在最高法院进一步讨论。按照《反垄断法》的规定,首先要认定某个企业的商品(产品和服务的总称)在相关市场是否具有支配地位,其次判断它是否滥用了这种地位。在本案中,关键是通过商品替代性分析和地域市场分析来界定即时通讯软件所属的相关市场。在腾讯看来,QQ软件和很多互联网服务都存在较强的替代性关系,例如MSN、飞信、电子邮件,甚至是社交网络服务;它还坚持将相关市场的地域范围扩展至全球,超越了国界。其意图的结论显而易见:QQ软件在诸多可替代的商品中并不突出,特别是一旦进入全球市场,所占份额就更小。一旦否认了市场支配地位,滥用也就无从谈起,强迫用户二选一最多可以被认为是破坏市场经济秩序的不正当竞争行为,对腾讯的影响就近乎微弱了。不难看出,互联网企业的认定相关市场的主观性判断较大,特别是可替代性和地域性的分析,这是本案争议的焦点所在。 很多研究集中在反垄断法的应然规则上,本文试图转换视角,结合以往对中外互联网企业垄断的指控,讨论互联网的演变以及法律如何回应这种演变,从而将反垄断法置于信息技术变迁的背景下观察。我将首先依次讨论捆绑、账户合并、知识垄断、平台的兴起等相互联系的问题,指出随着信息技术的变迁,原来被认定的垄断行为随着技术和商业模式的变化而被逐渐接受,成为市场的常态;随后分析反垄断法的目标和价值在信息技术环境下的取舍;最后探讨未来信息技术生态系统的演变如何改变了法律本身,实现认知资本主义的最终胜利。

胡凌:社会化媒体的暗面

胡凌:社会化媒体的暗面

网络杂谈之二十 社会化媒体(social media)伴随着Web2.0浪潮在中国不断发展,并经历了诸如博客、SNS、微博等主要形式。社会化媒体满足了用户自我表达、人际交往、传播获取信息的需求,并帮助一个蓬勃的线上公共领域和公民社会逐步兴起。(胡泳,2013)尽管在当下中国社会有相当的积极意义,本文试图就这一新媒介形式的暗面展开讨论,揭示线上公共领域生长的脆弱和非自主性。通常认为,国家在塑造互联网生态,特别是严格管理互联网内容方面起决定作用,为了防止线上集体行动和触发群体性事件而限制网络信息传播和虚拟结社。同时,浓重的商业气息也不断在互联网上蔓延。但资本本身对互联网生态的影响却较少得到讨论。本文将集中探讨受制于资本的信息架构如何影响公共舆论的兴起、公共讨论的开展、公共领域的健康发展、以及网民的独立自主。 本文的观点是,从社会化媒体的信息架构上看,从 Web 1.0 到 2.0 的演进是资本推动的结果,为了获取更多价值不断加快信息的碎片化和传播速度,从而在微观上影响用户行为,降低了公共讨论的有效性,侵蚀公共领域,破坏网络空间中的信任;同时,商业力量也通过架构的改变促成了传统的私人领域的变革,使个人信息的使用从“选择加入”(opt-in)向“选择退出”(opt-out)模式转变,把大众变成为互联网源源不断提供生命资源的免费劳动力。本文最后将就如何设计“民主的架构”进行简要讨论。

胡凌:网络传播秩序、谣言与治理

胡凌:网络传播秩序、谣言与治理

网络杂谈之十九 思考网络传播秩序的框架 随着互联网的不断发展,网络传播秩序一直是政府关注的重要问题,并成为评估社会稳定风险的一个指标。目前来看,尽管政府对治理网络传播秩序做出了相当的努力,但对包括微博在内的新媒体形式的监管仍显力不从心。这主要是因为微博用户众多,并持续增加,通过运营商一类的外界力量不能保证秩序从内而外形成。 当我们谈论网络信息传播秩序的时候,往往只关注讨论治理的框架和方式,容易忽视信息的总量。这好比当我们讨论规范交通道路秩序的时候,无法忽视公路上运行着的交通工具的数量,因为数量的增加很可能造成拥堵,在无法及时得到解决的时候便会进一步扩散和恶化。实际上影响交通状况有一些重要的内生和外生变量。首先,机动车、非机动车和行人在物理上被区隔在不同的道路上,对于过马路的行人还有专门的斑马线与交通灯保障其安全;其次,全部机动车司机都要经过学习和训练,掌握交通法规,这确保了最基本的道路规范和共识;再次,政府可以采取发牌、拍卖、限购等措施,控制交通流量;第四,交通部门还可以和电信部门合作,通过追踪定位车辆及时疏导拥堵;最后,政府还会采取专项行动,整治某些带有安全隐患的交通工具,例如电动摩托车。上述变量中,当其中一个或几个因技术、政策或经济原因而发生改变的时候,治理交通的思路就要发生改变。例如,当对私家车的需求不断高涨时,很难预期现有交通状况会立即发生实质变化、容纳新的需求,可行的方案要么是投资于公共交通基础设施建设(把蛋糕做大),要么是通过价格等杠杆疏导不同人群的出行需求(重新分配蛋糕)。

胡凌:虚拟物品的财产化及其影响

胡凌:虚拟物品的财产化及其影响

网络杂谈之十八 伴随着互联网的发展,虚拟物品的形态和数量不断增加,一些想象的法律问题逐渐成为现实。例如,一些老年互联网用户离开人世,就出现了数字遗产的讨论,尽管目前还没有到用户大规模自然死亡的时候。越来越多的讨论倾向于通过立法赋予这些虚拟物品以某种形式的财产权利,从而使普通用户获益。这种讨论和数年前关于赋予网络个人信息/隐私以某种财产权利的讨论类似,意在使用户获得更多控制权。然而,不少论证的缺陷在于,简单把虚拟物品的权属问题看成是一个可以通过法律解释解决的司法问题,只探讨用户应当拥有的是何种具体的财产权利(物权、债权、知识产权),而忽视了确权背后的政治经济关系,特别是没有把作为虚拟物品创设者的互联网公司纳入讨论,从而使整个分析在完美的真空中进行,离开了问题发生的土壤。 本文试图从另一个角度揭示虚拟物品财产化的法律意义,即承认虚拟物品首先是新经济不可缺少的组成部分,由互联网公司创设用以吸引用户,本质上是一种服务,用户的免费使用只是其商业模式的表现,并不意味着用户应当拥有相应的法定权利。本文还将论证,在收益高于成本的前提下,互联网公司才愿意承认一项针对虚拟物品的法定权利,这将意味着一整套针对用户和虚拟物品的虚拟管理机制,包括更精确地动态监控用户的状态,以及为虚拟物品配置保险等。随着海量数据和虚拟物品的生成,越来越多的互联网公司将认识到,适当通过制度创新和技术手段扩展用户对服务的使用权是明智的,这将有利于从后者身上获取更多价值。最后,目前政府对虚拟货币的消极态度也影响了建构虚拟物品财产权利体系的宏大设想。

胡凌:互联网与公共领域:财产与劳动的视角

胡凌:互联网与公共领域:财产与劳动的视角

网络杂谈之十七 一、引言 2013年9月9日两高在发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》时,认为“网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”。但没有给出任何解释。从该司法解释的内容来看,也只是使用通常的拟制方法,把互联网上的行为解释为可以适用物理空间规则,即网络论坛或其他服务因向公众开放,相当于“公共场所”,从而为适用寻衅滋事罪铺平道路。 这一拟制和直觉相悖,也不符合惯常关于“公共场所”列举式立法方法。它实现了从“公共空间”到“公共场所”的概念跳跃,也隐约和另一个相似的概念“公共领域”联系起来。但前者始终是在空间意义上谈论互联网,即虚拟空间的实体化拟制,而后者则兼具实在空间和抽象的涵义。很多人可能仍然会同意网络空间属于哈贝马斯意义上的“公共领域”, 因为任何人都可以以低成本接入互联网,接触免费信息和服务,并更有能力进行言论和思想表达,组织公共讨论,并以低成本大规模传播。沿着这一思路,中国互联网帮助催生了得到技术赋权的数量庞大的网民,利用新媒体进行活动的民间组织,以及一个走向成熟的公民社会。尽管对公民维权和揭露腐败与社会不公作用巨大,这一在线公民社会远非完美:它的发展受到政府限制,会形成群体极化、影响公共沟通,带来数字鸿沟和新的不平等,充斥着网络暴力以及为各种利益驱使的网络推手,并进一步强化消费主义。可以说,目前中国的网络空间随着社会愈加复杂和信息大爆炸而进一步碎裂化。

波斯纳法官“无情杀戮”反同性恋婚姻主张

波斯纳法官“无情杀戮”反同性恋婚姻主张

Above the Law 的报道 “Judge Posner’s Blistering Benchslaps At The Same-Sex Marriage Arguments”: As we mentioned in Morning Docket and on Twitter, yesterday’s Seventh Circuit arguments weren’t fun for the defenders of Wisconsin and Indiana’s same-sex marriage bans. The three judges, especially Judge Richard Posner, were tough — very tough. Chris Geidner of BuzzFeed, a leading chronicler of marriage-equality litigation, described the proceedings as “the most lopsided arguments over marriage bans at a federal appeals court this year.” Ian Millhiser of ThinkProgress called it “a bloodbath.” That’s no exaggeration. Let’s check out the specifics…. A Seventh Circuit panel consisting of…

冯象:葛流帕福音——电邮五通

冯象:葛流帕福音——电邮五通

(九三年十一月) 仁卿如晤: 今日感恩节,到港大已逾三月。昨晚备下学期课,读一案例,事涉圣杯传说,颇有趣。躺下忽然想到,拿它作小说如何,竟兴奋得睡不着了。起床草就两段,抄给你看,一笑。 话说英格兰南部格拉斯顿伯利(Glastonbury)地方,有一片古寺废墟。古寺的历史可上溯到罗马时代,创始人相传即那位收殓耶稣遗体的善人约瑟。约瑟从耶路撒冷来的时候,随身带了救世主用过的一只酒杯,就是他被捕前与十二门徒共进逾越节晚餐,举在手里说“这是我的血”,印证上帝与人立新约的圣杯。约瑟死后,圣杯就匿了踪影。据说,只有心中从未生过一丝淫念的处子,方能看见:“见杯者得与主同在,享永恒的福。” 一九二五年,当地一女子自称善与神灵沟通。她得知废墟的这段因缘,有心要揭开圣杯的奥秘,约了两个朋友一同做降神会。不料善人没有请来,女巫的灵魂却脱了躯壳,径直飞到耶稣一个弟子葛流帕的脚下。正待解释,圣人道:你不认识我,我却知道你。来得正是时候,你替我接着传道吧!女巫慌忙提笔记录。友人在旁,只见她双目紧闭,飞也似的写去,末了大叫一声,扔了笔倒在地下。把纸捡拢来看,一张张写的全是古体英文,题作《葛流帕福音》。三人惊诧不已。一友人征得女巫同意,把《福音》带回家去研读。心想:这是天上圣人传世的文字,我好好整理了加上注释出版,岂不功德无量?于是便动手干起来。没想到女巫不愿出版,两人因此争执不休。后来,女巫干脆一纸诉状递进法院,要求宣告自己为《福音》的唯一作者及版权所有人。案件呈交伦敦(高等法院)大法官法庭伊夫大人主审。大人听罢两造诉辩和证人证言,心里暗暗称奇。几番斟酌,挥笔写下一篇现在成了知识产权法经典的判决书,大意如下(Cummins v. Bond, [1927] 1 Ch 167;讨论合约的部分从略):

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