沈明

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

内容提要:美国法律教育在法律全球化进程中具有举足轻重的影响。然而,过去十余年来,其繁荣表象之下逐渐显露出种种困境,并在2008年以来的经济萧条中演化成危机。从宏观制度结构着眼,美国律师协会对法律教育机构的认证制度以垄断性的高标准推高了法律教育和法律服务的市场价格,维系了以法学教员为代表的法律职业群体的高额利润。即便美国司法部对美国律师协会的反垄断诉讼及制裁也未能实质性扭转不公平的法律教育市场竞争格局。过去一个世纪以来,塑造、掌控、维护着法律教育体制的法学教授群体的课时量负担不断下降,与此同时,薪酬却持续上涨到明显领先于法律职业总体水平的高度。课时量与薪酬的反向变化是推高法学院学费的直接原因。自19世纪后期现代法学院在美国大学中建立以来,其社会功能定位不断由职业教育向学术研究倾斜,法学理论与法律实践之间的张力极大地扭曲了法律教育机构。法律交叉学科研究不但与司法实践日益隔膜,而且还使教学本身在法学院中愈加不受重视。其后果颇为严重:不但直接损害了学生的利益及教育市场公平,而且在间接意义上,因法律教育从业者以违背职业伦理的方式获取社会的转移支付而损害了社会正义。 关键词:法学院 法律教育 社会功能 薪酬 课时量

沈明:“路”vs.“网”:全球化与地方化的角力

沈明:“路”vs.“网”:全球化与地方化的角力

研究全球化的文献已经汗牛充栋。宽泛地说,全球化与世界历史的近现代化过程大体是同步的。在这个意义上,几百年来,全球化是一个历久弥新的历史进程。尽管每一代人都感觉自己生逢全球化时代最前沿的历史时刻,但事实上,全球化并非一个线性进化过程:在某些非常重要的领域,例如就劳动力的跨国自由流动而言,二十一世纪的全球化程度还不及十九世纪。阻碍或者牵制全球化的因素显然既复杂多样又盘根错节,但其中最直接的原因恐怕就是民族国家的主权及其治理对全球化的敌意了。通俗地讲,在全球化这一宏大的叙事层面上,地球村从来都是处于“无政府”状态的。故而全球化不是也不可能是一个建构出来的社会工程或者乌托邦,而只能是由种种利益驱动的政治经济博弈的动态过程。道理这样讲似乎有些抽象甚至空洞,我们不妨以不久前出版的一本书为例子,由国际贸易这一典型的全球化论题入手,看看从古老遥远的丝绸之路到——比如说——案头昨天报纸上还在热议的“一带一路”、“亚投行”这些上下几千年纵横几万里的“风马牛”,如何被全球化的理论勾连在一起,以及这种整合过程为什么必然充满了羁绊、分歧乃至冲突。 我们要讨论的书是阿努帕姆·钱德(Anupam Chander)的《电子丝绸之路》。钱德教授任教于美国戴维斯加州大学法学院,是一位网络法与国际贸易法专家。他这本书系耶鲁大学出版社2013年出版。书出自知名学术出版社,封底印有哈佛、耶鲁、哥伦比亚等精英法学院学者(以及美国参议员、WTO官员)的推荐语,不过其文体定位却难说是严格意义上的学术著作。从全书的结构、行文以及特别是文献引证来看,应该说其性质更接近 journalism。话这样讲,并非基于某种所谓的学术自信或自大贬低洋人同行,因为至少“他们是不大敢一把剪刀、一瓶浆糊闯天下的”(借用冯象老师说法)。其实,指出学术味不够浓这一点,虽然算不得赞许但也并未意在贬低。我们知道,与国际商贸与互联网相关的法律研究多属实践性很强的部门法领域,对于这类论题来说,纯学术的、着力追求理论创新的“阳春白雪”型写作很可能只是富有“波西米亚”意味的自娱自乐。立足于严肃的实证材料的分析和研究——而非花拳绣腿或者屠龙术——应该成为法学研究的主流。这一点对当下中国来说格外值得强调,因为门派/语词之争变换了模样,在法学界代代转世生生不息,甚至可以化神奇为腐朽:教义法学和社科法学的战斗本身其实构成了(或者说延续了)政法法学。钱德教授这本书即便在纯学理层面上缺乏建树,但其务实的方法、扎实的材料、多学科视角及其提出的诸多问题与分析仍然具有重要价值。国际商贸与互联网既是当今世界的重大政治经济学问题,也是重大的法律问题。我相信政治法律经济贸易等诸多相关专业的学者,以及对这些问题感兴趣的普通读者,都能从这本书中汲取有益的信息和洞见。以上简单介绍之余,应该说明,笔者的醉翁之意不在作为部门法的国际贸易法研究,而在提取该书宏旨,在一个较为抽象的层面上,即所谓“理论”层面上,略微探讨一下电子丝绸之路、互联网、世界贸易三者之间的关系,进而尝试初步挖掘这种关系所蕴含的政治经济学含义,特别是全球化和与之相反的力量“地方化”之间的张力与互动。可以说,这是形塑当代国际政治和世界经济的结构性力量和基础性动因之一。

沈明:自我殖民与批评伦理——简评《北大的文明定位与自我背叛》

沈明:自我殖民与批评伦理——简评《北大的文明定位与自我背叛》

“燕京学堂”事件,自高峰枫发表《谁的“燕京学堂”?》一文(《上海书评》2014年5月25日)开始,受到传媒和公众的广泛关注,日渐发酵,讨论逐步升温,加上北大部分教师学生两个月来网上网下的抗议活动,它已然成为高等教育界今年的一大热点事件。“这场风波迟早要来。这是国际大气候和中国自己的小气候所决定了的。”今天,文科学界两位重量级学者甘阳、刘小枫发表文章《北大的文明定位与自我背叛》(《21世纪经济报道》2014年7月24日,以下简称“《北》文”),进一步以猛烈的火力批判了北大燕京学堂计划,以及由它所代表的英文至上乃至“去中国化”对中国“文明定位”的损害。料想此文必将进一步助推反对意见,使相关讨论走向深入。 《北》文批评力道十足,说了不少不客气(甚至意气用事)的话,读来颇有畅快之感。文章重申了作者多年来对中国大学改革的意见和批评,其中很多观点笔者都非常赞同。然而,掩卷反思,我想至少有两个问题值得提出来,进一步辨析商榷,求教于甘刘二位学长与读者诸君。 首先是树靶子问题,表现在《北》文提出的“英文北大”与“中文北大”的二元对立。这一对概念(以及相关的“法定语言”)大概是二位作者的发明。不消说,在这样一篇时评文章中,读者不应咬文嚼字,追究此种概念的精确性,只要明白作者意在通过简捷直观的符号性表达批判中国大学教育和学术的自我殖民化,也就够了。但问题是,《北》文将“英文北大”与“中文北大”描述成几乎势不两立的状态,以过于简化的处理方式粗暴打发了这个问题的复杂性。 作者称拟建的燕京学堂为“租界英文学堂”,大加鞭挞,提出中文必须取代英文成为北大的“法定语言”。与此同时,《北》文也意识到不能搞一刀切,因此爽快地赋予了理工科 “治外法权”,甚至慷慨到称理工科“全盘英文化”也“没有什么关系”的程度。于是,人们不禁要问,人文社会科学领域就必须由中文作为大一统的“法定语言”吗?《北》文对燕京学堂 “英文中国学”的批判笔者基本上都赞同——“英文中国学”的荒谬性是不言而喻的。但是,当文章试图“以小见大”,将其论说对象从燕京学堂本身提升到中国文化与学术主体性及文明定位之高度的时候,就有以偏概全、大而化之的嫌疑了,因为它在强调中文之为“法定语言”的正当性的时候,似乎有意无意地将“中国学”等同于全部人文社会科学,这显然是不正确的。

沈明:经济危机与经济学的危机

沈明:经济危机与经济学的危机

经济危机与经济学的危机:从波斯纳的研究切入 Economic Crisis and Economics’s Crisis: A Critique Inspired by Richard Posner’s Studies 内容提要:作为一九三〇年代经济大萧条之后的最严重经济衰退,始于二〇〇八年的经济危机事实上已经成为另一场经济萧条。这场灾难的根本原因在于资本主义经济制度内在的系统风险,因此它标志着以自由市场竞争为基本特征的资本主义制度遭遇了一次重大失败。除了担负经济监管职能的政府之外,经济学职业界对这场危机负有不可推卸的责任。过去三十年间的主流经济学特别是宏观经济学和金融理论研究在方法论上存在重大缺陷,有用的理论建树乏善可陈。经济学职业界在经济危机爆发前后的表现均令公众大失所望,凸显了这一学术领域所面临的危机。当下的经济危机和经济学危机为中国经济发展和经济学研究提供了教训与启示。中国经济学界尤其应当警惕市场原教旨主义在认识论上的谬误和实践中的危害。经济学等社会科学研究者必须约束意识形态前见,以实用主义的态度面对并致力于解决真实世界中的问题,并不断寻求新知,追求自我超越。 Abstract: As the most severe economic recession after the Great Depression, 2008 economic crisis has turned out to be another depression. The fundamental reason of the calamity is the internal systematic risks of capitalist economy; the crisis therefore symbolizes a remarkable failure of capitalism whose key feature is free market. In addition to governments in charge of economic regulation, economics profession must claim an inescapable responsibility for the bust. In past three or so decades, mainstream economics, particularly macroeconomics and financial theories, have demonstrated serious methodological…

沈明:搜索引擎引发的版权危机

沈明:搜索引擎引发的版权危机

原载《法律和社会科学》第六卷,苏力主编,法律出版社 2010年。 一、问题及其意义 二、搜索引擎的法律属性与“安全港”立法 三、“安全港”法律在应用于搜索引擎时所存在的问题 四、中国的“安全港”立法及其与美国立法的比较 五、文字与图片搜索的版权问题 六、音乐文件搜索的版权问题 七、影视文件搜索的版权问题 八、搜索引擎网页快照的版权问题 九、结语 阅读全文,请下载 PDF 文档。

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

……怎么开展(毋宁说重建)批评呢?我想可以从苏力教授“开刀”,首先批他。道理很简单:批判必须从名副其实的权威或真正“危险”的高度开始。况且不批苏力也不行,他是你们的老师。按照北大的光荣传统,他受聘在北大的主要功能之一,就是当各位的批判对象。……不跟他较量一下,学生和学术怎么进步?——冯象 “海瑞定理”是苏力老师始于2006年的一项研究。就发表的文章来看,这项研究的缘起是,作者不同意历史学家黄仁宇在《万历十五年》一书中对海瑞《兴革条例》中一段文字的分析及其影响甚广的关于中国传统司法乃至整个封建社会的推论(“传统中国‘以熟读诗书的文人治理农民’,法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬,缺乏数目字的管理传统,因此中国没有发展起来现代的资本主义”)。苏力老师的研究,从同一段文字材料出发,经过精湛细致的分析,归纳并论证了两个“海瑞定理”,最终力求在这个问题上打通古今与中西,将海瑞、科斯、罗尔斯、卡拉布雷西和波斯纳的相关法政理论整合起来(见未刊稿)。中西学术对话的宏观视角与目标彰显了这一学术努力的非凡价值——当然——还有难度,因为这项研究的出发点和目的地之间远非坦途。 一、海瑞定理I 海瑞定理I的内容是:“始终如一地依法公正裁判会减少机会型(寻租型)诉讼”,其含义是“只有公正的司法才会真有效率”。关于定理I,首先值得讨论的是其条件中的案件范围和结论中的诉讼性质。为表述方便,我们不妨对中国古代社会中诉讼的类型作一个简单的二元划分,即简单案件和疑难案件。当然,在这个简单二元划分中,所谓“简单”和“疑难”都是宽泛意义上的。说“简单”,也不可能是一清二白——根据司法的一般原理,是非曲直极为清晰的纠纷,不太可能进入诉讼,尤其是在“无讼”的中国传统社会,尤其是在存在“申明亭”等替代性纠纷解决机制的明朝。根据海瑞提供的数字,既然“有60%—70%的案件可以查清,依法裁判。……有20%—30%的案件双方的证据和论证难分高下,无论判决何方胜诉,法理上都不为错;此外有大约10 %的案件……由于没有或缺乏证据,完全无法决断”,那么可以推知,定理I的条件所谓“依法公正裁判”指的是占总数60%—70%的案件,即相对来说较为简单的案件。因为——如李晟在发言中指出的——社会生活中的人们不具备“上帝”的全息视角,无法知道其余30%—40%的案件的裁判是否符合“依法公正”的标准。(这样一来,以与“始终如一地依法裁判”相对的“四六之说”的方法来处断这部分案件,就很可能是有效率的。进而可以看到,为海瑞所“坚决反对”的“四六之说”远非一无是处。)而结论中的机会型诉讼则主要应当属于疑难案件。理论上说,机会型诉讼不排除简单案件的可能,然而一旦简单案件变成机会型诉讼,就可能存在着客观或人为的认知障碍,或者法律适用上的疑难,因而在这个意义上也可归入疑难案件,尽管机会型诉讼大概只占疑难案件的一小部分。《关于海瑞定理I》谈到,海瑞提出通过纠纷预防和教化百姓来达到“息讼”的目的,“两个措施的实际效果只是为古代的‘司法’体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷……以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷,因此集中使用非常有限的司法资源……更有效率地履行司法的裁判责任。”(着重号为引者所加)定理I条件中的案件范围和结论中的诉讼性质由此亦可见一斑。这个问题廓清了讨论的场景,对于深入理解和辨析这一定理相当重要。

理查德·波斯纳《资本主义的失败:〇八危机与经济萧条的降临》

理查德·波斯纳《资本主义的失败:〇八危机与经济萧条的降临》

理查德·波斯纳:《资本主义的失败:〇八危机与经济萧条的降临》(A Failure of Capitalism: The Crisis of ’08 and the Descent into Depression),沈明 译,北京大学出版社2009年8月。ISBN: 9787301156667. @豆瓣 购买本书:亚马逊中国;当当网。 相关著作:波斯纳:《资本主义民主的危机》 * * * 内容简介: 始于2008年的金融与经济危机因其惊人的蔓延速度而成为这代人一生中最为危急的事件。危机是怎么发生的,尤其在已经吸取了1930年代经济大萧条的教训之后?为什么人们事先没有预测出来,以采取挽救措施避免其发生或减轻其危害?可以用什么对策来阻止经济陷入深度萧条?为什么政府和经济学界到目前为止的应对举措如此乏善可陈?所有金融灾难事件及迄今所做的捉襟见肘的挽救努力的根源何在?理查德·波斯纳对这些问题给出了简明的、非技术化的解释。本书并不要求读者预先具备宏观经济学或者金融理论知识。这是一本写给涉猎广博的智识读者的书,它同时也会令专业人士感兴趣。 波斯纳在本书中阐明的事实与缘由包括:从亚洲流入美国的过剩资本以及美联储粗率执行的低利息率政策;企业经理人薪酬、短期收益目标和高风险借贷之间的关系;由低利息率、积极的抵押贷款营销和松懈的监管共同推波助澜吹起的房地产泡沫;美国人的低储蓄率;还有大型金融机构很高的负债资产比率。本书分析了两种基本的危机拯救方案,分别对应于解释1930年代经济大萧条成因的两种理论:货币主义理论,认为美联储放任了货币供给的收缩,因而未能阻止灾难性的通货紧缩;以及凯恩斯主义理论,认为经济萧条是1920年代信贷盛宴、股市暴跌以及随之而来的经济活力螺旋下降的产物。波斯纳结论认为,经济之摆摇动得太远了,应该较为严密地监管美国金融市场。这场灾难的根本原因在于自由市场的系统风险,因此,它可以说是资本主义制度的一次失败。

沈明:前版权时代的智识权属观念和出版制度

沈明:前版权时代的智识权属观念和出版制度

今天,至少在大陆法系国家里,知识产权通常属于民事权利的范畴;然而,回溯历史带给人们的第一个惊异发现就是,知识产权并非源自于任何财产权利或者其他民事权利,[1] 原初的知识产权恰恰是一种与王权相关联的特权。[2] 这一特点在版权制度的起源上有典型的体现。当然,上述“惊异”到如今已经是版权史学者的常识了,然而,它至少暗示了历史考察的意义与作用。就时间维度而言,探寻版权制度与文化生产的关系,[3]显然不能满足于以正式版权制度即版权法的起点为研究起点。原因至少包括如下几个方面:首先,非正式的版权制度具有比正式制度更为深远的历史根系,渗透了历史学的法律社会学研究显然不应该将其对象局限于正式制度或者实在法的范畴。其次,文化生产的历史在某种意义上就是文化的历史,其源头几乎杳不可及。即便把对于文化生产的研究局限于与版权制度和思想相关联的部分,仍然有必要将此研究工作回溯至前版权时代。第三,与文化生产、版权制度密切联系的出版业的产生也先于版权法律的产生,而出版业的早期历史是文化生产研究所不能忽视的主要材料和线索。第四,看起来似乎与物质决定意识的唯物史观相矛盾但实际上并不矛盾的是,版权法律制度的发生与进化需要智识权属观念与意识形态的启蒙、论证和“摇旗呐喊”。在文化生产借助物质技术手段逐步发展并日益繁荣的历史进程中诞生了版权制度,我们有必要厘清在这一过程中物质条件、意识形态、各种社会制度与版权法律之间相互纠缠的多重关系。而本文正是这一工作的开端,目的在于阐明“版权制度与文化生产”这一“故事”的渊源与“前传”。 古代世界的“作者”与智识权属观念 知识的积累和文化的传承是人类文明发展的条件和形式。然而,不论是在古代中国还是在古代希腊-罗马、犹太-基督教、伊斯兰世界,在以文字为载体的知识和文化作品产生以后相当长的一段时间里,都几乎不存在关于思想、作品及其表达的作者权观念。[4] 换句话说,对于知识、思想的权属观念的缺乏是古代文明世界中的一个显著的共同之处。这也从另一方面反衬出,版权(以及知识产权)的观念与制度实在是一种相当“摩登”(modern)的现代文明产物。

沈明:法律与文学:可能性及其限度

沈明:法律与文学:可能性及其限度

一、引 论 法律与文学(Law and Literature)是发源于美国法学院的一场学术运动,并演变成为一个法学流派或者领域。 法律是一门历史悠久的学科,然而自1960年代以来,其学科自主性在美国逐渐走向衰落。 法律与经济学、社会学、政治学、女权主义、种族理论等交叉学科研究(“Law-and”)蓬勃兴起,而且硕果累累。四十多年来,法律交叉学科研究中声望最高、影响最大的莫过于如今已经成为常规科学的法律经济学(Law and Economics)了,本文所要讨论的,就是法律经济学的“孪生兄弟” :法律与文学。美国法学界通常认为詹姆斯·怀特教授1973年出版的《法律的想象:法律思想与表达的性质之研究》 一书揭开了法律与文学运动的序幕。三十多年来,法律与文学的发展呈现出两种相互矛盾的特征:一方面,这一研究领域迅速发展壮大,出版了一批较有影响的学术著作, 并且在法学院中扎下根来。 以法律与文学为主题的学术会议不时召开,并且吸引了很多著名的文学、法学学者以及法官和律师参加。另一方面,法律与文学的发展始终是在怀疑声中彳亍前行。即便是作为法律与文学运动主将之一的理查德·波斯纳法官,也说“法律与文学领域充斥着虚假的前提、有偏见的解释、肤浅的争论、轻率的概括、浅薄的理解。” 因此我们就不会感到奇怪,法律与文学和它的“孪生兄弟”法律经济学为什么会有迥然不同的“命运”。中国的法律与文学研究尚处于起步阶段,虽然本文所要讨论的法律与文学的“故事”大部分是美国的,但在法律学术发展和研究方法论的抽象层面上对法律与文学加以反思,显然会对中国自己的法律与文学研究以及——推而广之——法学研究产生有益的借鉴作用。 在美国,法律交叉学科研究的方法或者领域的名称大多是“法律与××”,例如,除了大名鼎鼎的“法律与经济学”之外,声名不甚显赫的还有“法律与行为生物学” 、“法律与社会生物学” 甚至“法律与音乐” 、“法律与数学” 等;法律与文学也不例外,其名称就是在法律、文学二者之间加上“与”字——一个不论在英语还是汉语中都是一个最普通的、没有什么实际涵义的连词。连词虽然普通,然而经由它使“法律与文学”成为一个固定短语、专有名词之后,我们就有必要追问使二者联系起来的纽带到底是什么,即:法律、文学二者之间何以能用一个“与”字连接起来、固定下来? 虽然这一提问是修辞性的,但是它本身却是一个法律学术问题,即法律与文学的方法论地位及其在法学研究中的位置。 广义的法律与文学包括四个分支:文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law as literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of literature)。 我们看到,实际上,“法律与文学”中的连词“与”(and)被“分解”为“中”(in)、“作为”(as)、“通过”(through)、“有关”(of)四个介词。仅这一点就暗示出了法律与文学和法律经济学的重大差异,后者并没有依这种方法划分的学科分支,这是因为,法律经济学说到底就是经济学,它具有一个基本统一的分析框架和理论内核。而法律与文学则不同,它并没有一个方法论平台作为研究的基础, 理论结构也相当松散,我们可以通过对“法律”、“文学”两个关键词和上述四个介词的重新排列组合看出这一点: 如果我们把法律与文学四个分支领域名称中的“法律”和“文学”颠倒一下位置,就得到了如下四个新名称:法律中的文学、作为法律的文学、通过法律的文学、有关法律的文学。现在很容易可以看出,“文学中的法律”实际上就是“有关法律的文学”,“有关文学的法律”就是“法律中的文学”,因此“文学中的法律”和“有关文学的法律”构成对应关系(参见下表),总体而言,这两个领域离法学更近一些,法学家比文学理论家对它们更有发言权。同理,“作为文学的法律”(即“通过法律的文学”)和“通过文学的法律”(即“作为法律的文学”)构成对应关系,尽管由于法律与文学毕竟是发轫于且至今依然落户于法学院的学术运动,因此不便说文学理论家或者社会学家、政治学家比法学家对它们更有发言权,但是,就像法律经济学归根结底就是经济学一样,法学家在这里的耕耘大抵是借他人“酒杯”浇自己心中“块垒”。 [图表略] 本文的分析试图证明,上述解析并非文字游戏,法律与文学是分属若干不同学科门类的理论研究的松散联合,只是在一种并不严格的意义上,这些研究都同时涉及到了法律/法学和文学作品/文学理论。因此,法律与文学不可能有一个统一的方法论。下文将对法律与文学的四个亚领域分别加以分析,在此基础上,我将论证,法律与文学研究在规范层面上的逻辑属性以及在实证层面上的社会属性又规定了它既不会繁荣也不会消亡的学术命运。 [下略。全文见《中外法学》,2006年第3期,第310-322页。] 阅读全文,请下载PDF文件。

沈明:也说互联网“去中心化”——与洪波商榷

沈明:也说互联网“去中心化”——与洪波商榷

“对牛乱弹琴”之“东拉西扯”终于说到了《中心化与个人》,我也忍不住想说几句。 洪波(KESO)的“错误”在于,作为一个明星网志作者,他不应该写这个“中心化与个人”的问题。因为在(1)反中心化的立场和(2)明星网志作者这两个前提之下,他不可能逻辑周延地书写,特别是关于他自己在公共话语空间中的位置。 我的看法是:在网志世界中,读者(或者“fans”)数量多,就是中心化。如果说,网志和门户网站、其他新闻网站一样都是媒体的话(网志作者们不是纷纷说“we the media”吗?),那么就此而言,网志和门户网站就没有什么本质上的不同。也因此,纯粹新闻性的个人网志是没有前途的,因为他们没法和真正的传媒企业竞争,或者退一万步说,他们至多成长为新的传媒企业(一个畸形的例子就是“博客中国”),即脱离个人网志的队伍。即使个人网志的队伍加起来,也没法和传媒企业竞争,因为在这时候,非中心化恰恰成为了致命缺陷。对于媒体而言,如果受众数量多还不是中心化的话,那么什么才是中心化呢? 洪波说:“中心化的核心在于,一个机构客观上控制了大多数资源。以新浪为例,因为新浪几乎成为传统媒体在互联网上面对读者的惟一通道,成为一个事实上的信息资源中心,所以新浪就成为一个中心,并具备了通过议程设置引导甚至误导用户的能力。此外,新浪还从这种中心化中获得了广告和其他的利益。”以控制资源的数量来界定中心化,原则上我同意这一点,然而洪波没有说明的是,“资源”的内涵到底是什么,包含哪些内容。现如今,人们不是常说注意力是一种稀缺资源吗,一个控制了很多注意力(就是说,具有很多受众)的媒体算不算中心化呢?我认为算。在指出“新浪与大多数传统媒体签署了内容授权协议,让大多数传统媒体变成了它的签约供稿者”之后,洪波得出结论“新浪则成为这种雇佣关系中的雇主”,我觉得这是相当意气用事的说法,在我看来,这件事不过是普通的商业交易和市场分工而已。至于广告收入等等,就更没什么好说的了:商人(合法地)赚钱难道不是好事吗?(自从十一届三中全会以来,这甚至是我们党和政府的工作重点。)谁会愿意生活在一个商人不赚钱或者没有商人的社会中? 和洪波谈到的“新浪”相比,“对牛乱弹琴”不算中心化(“其实,我的blog的读者不算多”),然而在中文网志领域中,有目共睹,“对牛乱弹琴”已经非常中心化了,而且就上面说过的“媒体”这一点而言,“对牛乱弹琴”的中心化和新浪的中心化并没有本质的不同。——对于这一点可能会有种种反驳意见,我预先的回应是:对于所有网志作者来说,尤其是对于洪波来说,DONEWS并不是最好的(也不是第二好的)BSP(从技术性角度来评价),为什么他的网志始终还“坚守”在那里呢?至于洪波所说的“光Bloglines上拥有几千乃至数万订户的,就不在少数,他们都中心化了吗?恰恰相反,他们反映的是去中心化的力量”——这是我无论如何都不能同意的。 在另一篇文章《RSS与互联网去中心化》中,洪波把互联网去中心化的希望寄托于RSS等技术:blog和RSS本质上“都是基于个体的,去中心化的。……RSS的个人性,表现在它的聚合是为了满足个人需要的。”这同样难以令人信服。在“是为了满足个人需要的”一语前面,我们到底可以放上去多少个不同的主语,有谁能说得清?再说,RSS也是“天下之公器”,传统媒体巨头们(CNN、NYT、Washington Post、BBC等)不也纷纷采用了RSS服务吗?去中心化,肯定要靠技术手段,然而未必是RSS之类的技术。“代码就是法律”,“架构就是政治”,去中心化实际上是一个政治问题,它也许只能通过具有“法律”效力的代码所构建的技术架构才能实现(前提是,去中心化是一个可能追求而且值得追求的目标)。就此而言,RSS、Web 2.0之类的热门话题与“去中心化”的关联程度其实还不及GWF及其背后的Cisco之类的企业政治行为呢。 就像其他一些流行的观念一样,反中心化的立场也是一种意识形态。中心化固然会带来种种弊端(其实人们总是在享受着中心化的好处的同时批评其弊端的。请想一想微软和Google吧。对了,你猜着了,我要说的就是那个词儿——“不厚道”),然而,一个大致合理的世界不过是通过较为公平的竞争由一些“中心”取代另一些“中心”而已。一个没有中心的世界是不可想象的。换句话说,叶芝所谓“一切都四散了,再也保不住中心”在“基督重临”之前的此岸世界是不可能发生的。 有点扯远了,回到开头的问题,总结一下:洪波是一位明星网志作者,他拥有数量众多的读者和“fans”——如果这是一个大家都能认可的事实的话,那么,他就只能放弃反中心化的立场,至少(其实是至多)不公开(书写)自己在这一问题上的立场。《中心化与个人》这篇短文的发表不禁使我猜测,洪波兄似乎忘记了维特根斯坦的箴言:对于那些不可说的东西,我们必须保持沉默。

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

[本文系埃里克·波斯纳《法律与社会规范》中译本(中国政法大学出版社,2004年)译者前言。]   在今天的中国法学界,波斯纳(Richard A. Posner)的名字已经堪称家喻户晓了。不过,知道波斯纳的儿子、本书作者埃里克·波斯纳(Eric A. Posner)的人恐怕还不会很多。我先作一个简单的介绍。   埃里克·波斯纳生于1965年,本科和研究生就读于耶鲁大学,1988年以最优等成绩(summa cum laude)获得哲学专业硕士学位;后进入哈佛大学法学院学习,1991年以优等成绩(magna cum laude)获得法律博士(J.D.)学位,同年获得马里兰州律师资格。毕业后的第一年,他担任哥伦比亚特区联邦上诉法院斯蒂芬·F. 威廉姆斯法官的法律助手(Law Clerk),然后又在美国司法部工作一年。1993至1998年,波斯纳任宾夕法尼亚大学法学院副教授;1998至2002年任芝加哥大学法学院教授,2003年起任该学院柯蓝和埃里斯(Kirkland & Ellis)(讲席)法学教授。波斯纳教授还是美国法律经济学协会(American Law and Economics Association)会员,著名学术期刊《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)的编辑。——在美国,这几乎是法律学术精英的标准履历,因此,我们甚至可以说它是“平淡无奇”的。

闻过则怒:“开卷有疑”之《迷失的律师》[<em>The Lost Lawyer</em>]

闻过则怒:“开卷有疑”之《迷失的律师》[The Lost Lawyer]

The Lost Lawyer 是耶鲁法学院前任院长安东尼·克隆曼(Anthony T. Kronman)的一本重要的著作,1993年由哈佛大学出版社出版。此书中译本——《迷失的律师》——由周战超、石新中翻译,2002年8月由法律出版社出版。笔者粗略翻了一下,发现此书存在众多显而易见的错误,有的甚至令人“拍案惊奇”,于是就忍不住想耍一套“花拳绣腿”,来“吹毛求疵”一番。 (一)首先说,《迷失的律师》(着重号为引者所加,下同)这个书名翻译得就不对:只要稍微浏览一下此书的目录就可以看出,这里的“lawyer”是指广义的法律职业者,包括律师、法官、法学教授等,因此,正确的翻译应该是《迷失的法律人》。(“lawyer”一字在此意义上另有“法律家”、“法律职业者”等译法,本文对此不展开讨论。)类似的问题还存在于“美国律师”、“斯坦福律师”等一些专有名词的译法中。此外,基于同样的原因,全书正文中有数不胜数的“律师”也都应该译作“法律人”。关于这个问题,该书责任编辑在对本文初稿的回应文章中曾解释说:“第一次印刷所采译名已在读者中造成了影响,擅自改动,一会误导已购买此书的读者,二会影响本著作在中国已有的认知度。”我很理解编辑的难处:书已经出版了,要改书名,其难度也许是不了解我国出版行情的普通读者所无法想象的。而且,也许还有人会认为“律师”与“法律人”之争是一个不那么重要的技术性问题,甚至会认为笔者的批评有点“钻牛角尖儿”。可是我不这样认为。请编辑先生原谅我说一句或许刻薄的话:“影响”、“误导”、“认知度”之类的说法都不算是理由,而且,就本书的翻译来说,这也不是一个小问题:“律师”和“法律人”虽然都是简单得不能再简单的概念,但却是这本书的最核心的关键词,因此是决不应该混淆的。本来,作者对此也说得很清楚,这里仅举一个典型的例子:在全书结语部分,作者写到: 一个坚持诚实地面对困境的律师(这个“律师”应该译作“法律人”——闻过则怒注)应该做些什么呢? 如果他是一个法律教师,…… 对于法官来讲,…… 最后,对于组成了这种职业的最主要部分的职业律师而言,……(中译本第410-413页) 在这里,“律师”和“法律人”的区别是一目了然的。 (二)此书没有遵循文献注释不译(便于读者查考第一手文献)的学术翻译惯例,而是“知难而进”,把文献注释中的人名、文章标题、书名、地名、出版社名称几乎都译为中文了,这下真叫“你不翻译我还明白,你一翻译我反倒糊涂了”:如果说像“自由出版”(顺便说一句,“出版社”[press]在很多时候被译为“出版”了,要说译者不知道“press”是一个名词,您肯定会说这是过于刻薄的讽刺,可除此之外我真的猜不出还会是什么原因)和“纽约:基本图书”(又译“纽约:基本书目”)这样的出版社还好猜测的话,那么像“安克尔出版”、“霍格斯出版社”、“法拉、斯特斯和吉洛克斯”、“哈科·布来斯·吉诺维奇”、“G. P. 普特纳姆斯赛恩斯”这样的翻译就只能给读者一头雾水了。而且,要是没有一点幽默感和想象力的话,恐怕也很难把“Doubleday”翻译成“双重日子”(一出版社)。判例名也翻译了,刚读到第4页,就撞上了一个富有“创意”的翻译:“东南宾西法尼亚州关于父母身份的规定 V. 凯西”,怎么样,够“酷”吧?

沈明:法治和市场经济的契合与互动

沈明:法治和市场经济的契合与互动

作者按:这是我的法学学士学位论文,蒙高鸿钧老师提携,曾发表在他主编的《清华法治论衡》(第二辑,清华大学出版社,2002年)。要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作,回答是:自恋。 * 实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”,它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的(而不是不言而喻的)预测。——米尔顿·弗里德曼[1]   20世纪90年代,随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过,以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家,把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来,这无疑是一个划时代的进步。相对而言,有关法治与市场经济的实践和理论,在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统,而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”,建设“法治国家”的今天,相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试,拟在对法治的内涵加以梳理的基础上,从人性与道德的角度切入,探寻法治与市场经济的伦理契合点。

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