法律文化

《法律移植与法律文化》内容简介与目录

《法律移植与法律文化》内容简介与目录

奈尔肯、菲斯特(编):《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年12月。 本书是有关法律移植与法律文化理论研究的专论性文集,分为上、下两编,上编是关于法律移植与法律文化的一般理论探讨;下编为法律移植与法律文化的个案研究。全书由12篇专题文章组成,它们代表了西方法律社会学领域关于法律移植理论与实践的晚近前沿成果,其中涉及法律移植的一般理论、法律移植与法律文化、法律移植与国家政治、法律移植与现代性、法律移植与全球化以及日本和东南亚等国法律移植的经验与教训等各种问题。本书所论述的问题和提供的材料对于探索当代中国法律移植的路径,思考法律文化的地位和作用以及构建现代法治,都富有重要的参考价值和积极的借鉴意义。 本书适合大专院校、科研机构研究法学、社会学的教师和学生,以及立法、司法等实践部门的工作人员,也适合对法学、社会学有兴趣,特别是关注比较法律文化与法律移植问题的一般读者。 目 录 前言/J. 菲斯特、D. 奈尔肯/3 译者前言/高鸿钧/7 上编 法律移植与法律文化的理论探讨 导言/高鸿钧 译/3 第一章/法律适应的社会学探讨/D. 奈尔肯 著/高鸿钧 译/8 第二章/何谓“法律移植”/P. 罗格朗 著/马剑银 译75 第三章/存在法律移植的逻辑吗?/R. 科特雷尔 著/马剑银 译/95 第四章/对科特雷尔和法律移植的若干评论/L. 弗里德曼 著/马剑银 译/128 第五章/国家形成与法律变迁: 国际政治的影响/A. 杰汀霍夫 著/刘辉 译/135 第六章/从法律的全球化到全球化下的法律/W. 海德布兰德 著/刘辉 译/157 下编 法律移植和法律文化的个案研究 导言/高鸿钧 译/185 第七章/日本产品责任的死产与重生/L. 诺塔基 著/傅建奇 译/193 第八章/日本法律话语中的现代性缺位/棚濑孝雄 著/高鸿钧 李敬 译/243 第九章/东南亚的比较法与法律移植:“习俗杂音”的意蕴/A. 哈丁 著/高鸿钧 译/258 第十章/市场化、公共服务与普遍服务/T. 普罗塞 著/傅建奇 译/287 第十一章/法律与法律制度的输入与输出:国家“宫廷斗争”中的国际战略/Y. 德兹莱 B. 加思 著/鲁楠 译/307 第十二章/兀鹫东飞:不良债务市场的创设与全球化/J. 弗拉德 著/高鸿钧 译/325 索引/357 译后记/译者/370

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

记得曾经有那么几十年,法律继承问题在中国是禁区,“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后,法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题,稍后,“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野,并成为了热点问题。近年来,国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断,并出版了许多专题著作,发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落,记录了中国法学的曲折历程,也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。 在当今中国,“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的,但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上,它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如,西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会,就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集,由组织者D. 奈尔肯(David Nelken)和该所所长J. 菲斯特(Johannes Feest)主编。该文集分为上下两编,上编是一般理论,下编是个案研究。原书以英文出版,书名为 Adapting Legal Cultures,直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化,其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题,我们在征得奈尔肯教授的同意后,把书名译为《法律移植与法律文化》。

劳伦斯·弗里德曼:论现代法律文化

劳伦斯·弗里德曼:论现代法律文化

沈明 译 本文的主要论点围绕着一种具有我们时代特征的个人主义的特定概念展开。这一概念强调,作为个人,每个人发展他/她自己的权利;尽可能自由选择一种合适和满意的生活方式。值得强调的是,我在这里讨论的是一般文化和法律文化——人们的观念和期望——而不必然关涉世界的真理与现实。 个人主义的文化并不依赖于人们是否能够真正自由选择,抑或认为自己是自由选择或者愿意自由选择。他们相信自己是自由的,这就足够了。当然,个人主义和自由选择的概念并不是魔术般地进入人的头脑的。它们反映了常识性的判断;在人们看来它们似乎是有道理的;它们依赖于现代世界那些实在性的方方面面。特别值得注意的是,现代技术已经塑造了人们的生活环境,进而塑造了他们看待世界的方式。技术是统辖物质世界的力量。技术为人们开辟了许多选择,它解放了个人。普通的现代人——理发师,工人,秘书——有了一种接触更广阔世界的途径,比如通过驾车、电话交谈、看电视或者乘坐火车和飞机,而在过去,这些事情是普通人连做梦都想不到的。因此,选择的世界似乎是真实的,而且从某种意义上说也确实是真实的;在广告业坚忍不拔的鼓吹之下,选择的世界显得或许比其现实还要更真实一些。即使是那些抱怨机器已经压制了人性的人,也要用机器来表达他们对解放的渴求;机器已经帮助创造了精神世界,具有无限可能性的世界——那些感到不自由的人们正是以此来界定他们所缺乏的自由。 然而,如果技术是力量和机会的话,那么,在反对技术进步的人想象不到的意义上,技术也是种种问题的根源。技术世界是一个错综复杂的世界;这虽然是不言自明的常识,但却很重要。这个世界实在是复杂: 繁杂而且相互作用、相互影响。 要在一个充满了有活力的、运行着的、移动的以及不断发挥作用的人和机器的人类环境中把各种事务清理出个头绪来,需要的是技术,包括社会技术;在这个个人已经从古时候的束缚和依赖中释放出来并且奔向四面八方的社会中,要管理一个变动不居的环境,同样需要技术。因此,我们开始时的自相矛盾——在一个其他方面都及其个人化的时代里,规则、规章(regulations)与法律却是密集而且遍在的——似乎就少了几分悖谬。许多人相信,正是为了保护选择的自由,社会需要一个严密的规则和规则结构网络。对于驾驶执照、交通警察、停车标志或者时速限制的必要性,一般人并不质疑。她珍视依自己的愿望随时随地开车的权利,但是,如果街道和高速公路处于无人管理的混乱状态,那么她仍会觉得这种权利几乎是无用的。她也赞成那些消除鲁莽、醉酒、未成年和不称职的司机的规则。如果道路过分堵塞或者很危险,驾车的权利就更不真实,更不值得了。我们需要规则来防止这些状况的出现。普通的男人和女人可能是个人主义者,但他们决不是自由意志论者。 换句话说,为什么有如此多的规则和法律,原因之一是,在现代世界中,某些规则对保卫和实现个人选择是必要的。规则创造了国家的架构并把自己嵌入了法律制度的基础和组成部分。第二,有一些规则是“交通”规则、道路规则,这些规则维护选择以免社会陷入无政府的混乱状态——一种会毁掉选择之现实的状态。这就是交通规则的作用,从严格字面意义来说,即街道和高速公路的规则。没有这些规则,我们就无法生活,在大城市和乡村的高速公路、交通要道上,尤其如此。然而有各种各样的交往和沟通。任何有助于有序利用稀缺资源的规则在某种意义上都是交通规则。在现代法律中,有无数关于分配的规则和规则体系的例子,它们都有这同一个目的;例如,关于电视频道和无线电频率使用方式的规章,空中交通管制法律,荒野地区的规章,有关渔猎的法律,保护龙虾、鲍鱼和毛皮动物的法律,有关能源保护和能量资源的法律。 这是众多法律的渊源之一。民权法例证了另一种类型的渊源,它也服务于个人选择的实现。在许多国家,此类规则已经开始激增。这些法律的基本理念是个人的独特性,即每个人作为个人而非某个可归责群体(ascriptive group)的成员,仅依他/她自己的品行而被裁判和评价的权利。在美国,历史上最迫切的问题是种族问题。1950年——尤其是在废除了公立学校的种族隔离制度的“布朗诉教育委员会案”(1954年)[1]——以后,民权运动扛起了不区分种族(race-blind)或者种族中立社会的大旗,并且取得了惊人的成功。民权运动的目标主要在于弥合黑人和白人在各种权利和机会上骇人听闻的差距,废除美国的种族隔离制度,开放那些对黑人关闭着的公正和基本权利的社会领域。在布朗案中,首席大法官厄尔·沃伦(Earl Warren)以他的时代所特有的口吻表达了一个明确的赞许教育的讯息。他写道,教育“在唤起儿童对文化价值的认识,在使他为以后的职业训练做准备以及帮助他正常适应其环境方面,是首要的手段”。相反,隔离“导致自卑感”,这反过来又影响了“学习的动机”。因此,隔离的罪过是它没有允许黑人儿童心智的充分发展。富于表现力的个人主义的独特旋律和细微神韵凭借着法律的语言发出了清晰的回声。 民权运动仅仅是一个潮流的开端。接踵而来的是一场新的复兴的女性运动,随后是“性少数派”(sexual minorities)(主要是男同性恋和女同性恋)的兴起,以及所有这些群体——残疾人、老年人、囚犯、学生、移民者及其他——对于利益和权力的强烈要求。其他西方国家也有类似的运动,当然,这些运动采取的是不同的形式,以不同的步调前进,取得了程度不同的成功或者失败。每个国家都有在人口统计和民族意义上的通婚,特殊的少数派居民的混合(brew)。[2] 概而言之,民权运动有其深刻的历史根源。它的智识基础至少可以追溯至启蒙运动。正如大多数解放运动一样,民权运动已经运用历史语汇——重获失去已久的权利——构建出了它自己的话语修辞。用以支持基本权利或者使基本权利正当化的文本和口号根本不必是现代的;其中有一些与《美国宪法》一样古老,或者就基本权利而言与《圣经》一样古老。然而,在如托马斯·杰斐逊所说的“人的权利”(rights of man)和20世纪中期的“民权”(civil rights)之间,仍有重大的差异。[3] 其缘由在于变更了形式的个人主义,变更了涵义的选择,以及现代社会对塑造和形成独一无二的和充分发挥潜能的自我的特有的强调。 民权法与民权运动是本书论题的关键性例证。个人自治作为一种理想,与群体的陈规老套是不相容的。当代的个人主义强调的是每个人独特的东西。群体,例如妇女群体或者黑人群体,为了个人自治而运用群体的压力。西方国家的官方话语坚持认为,语言、种族和文化之间的差异并未触及人类问题的本质核心,不能成为歧视或者压迫的理由。当然,在现实世界中,群体的陈规老套是顽固而且持久的。种族、民族、部落和语言群体之间的仇恨和战争确实在蔓延,在某些地方还有造成世界分裂的危险。强大而古老的偏见弥散于世界各地;我们需要以强有力的社会运动为后援,通过强有力的法律与之斗争。结果至多是取得一些局部的、混合的成效。 此外,主张保护和宽容的群体常常互相冲突。少数派群体可能提出互相矛盾的主张;那些主张权利的人与抵制权利的人相互冲突。例如,犹太教徒、自由的新教教徒和非宗教徒想让学校对宗教保持中立;他们想终止布道、祷告和训导。原教旨主义者于是认为,宗教与教育分离论者已将上帝驱逐出学校,损害了宗教人士的权利。城市里一个粗陋的圣诞节布景(a humble Nativity scene)引发了一场丑陋的争吵。社会不得不设法应付这些相互冲突的权利纠纷;而且是通过交通规则的等级来处理的:这些规则对种种竞争性主张加以检验、选择;按照某种逻辑的或者通行的顺序排列它们;并把它们置于社会序列的某处。 在民权法中的个人主义者与分离主义者的两个支脉之间,某种矛盾可能已经产生了。一方面,有人主张,黑人(或者女性、同性恋、残疾人,等等)“正像其他每个人一样”,也应该得到相应的对待。另一方面,群体的团结一致得到了发展并且表现为黑人民族主义、激进分离主义的女权主义、同性恋的自豪(gay pride)等诸如此类的形式。这些就是群体的主张;但也是各有特色的主张。它们总是包含一种个人选择或者密切关系的因素;它们摒弃了较大型社会的陈规老套与歧视,为黑人、妇女、同性恋或者少数民族成员拥有全面的、无所不包的排他性文化的权利而声言。分离主义通常也包含这样一种观念,即受压迫和伤害群体的成员在孤立和隔绝的状况下能够最好地发展自己。其论点是:主流文化富有如此顽固的压制性,如此有意或无意地为偏见所玷污,以至于黑人(女性、同性恋)仅能在一个社会的或者空间的飞地(enclave)之内充分发挥自己的潜能。不论是那种情况,由清晰界定的(hard-edged)法律制度有力支持的民权框架都是绝对必要的;尽管对于这些权利应当是什么、制度应该如何运作这些问题仍然会有无休止的争论。

冯象:法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经

冯象:法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经

《法律的文化解释》(三联书店,一九九四年)共收七篇论文。作者三篇:《法律的文化解释》,《法辩》,《礼法文化》;西方学者三篇:吉尔兹《地方性知识:事实与法律的比较透视》,弗兰肯伯格《批判性比较:重新思考比较法》,安守廉《知识产权还是思想控制:对中国古代法的透视》;还有一篇作者综述的《格雷·多西及其“法文化”概念》。这本书中西合璧,第一个好处是一册在手方便我们的学习和研究,第二可以和另一本一流的论文集《美国学者论中国法律传统》(高道蕴、高鸿钧、贺卫方编,中国政法大学出版社,一九九四年)对照着读,相互发明。不过最重要的是第三,如果这本书提出的一系列方法论问题能够得到中国同道专文专著的回应、展开批评,则中国法律史和法文化研究“有福了”。 我想就“文化解释”这一术语作三题发挥,为作者倡导的法文化研究小小的鼓噪一下。 文化解释 法律的文化解释不是用法律解释文化的意思。文化是庞然大物,从法律摸文化如同瞎子摸象。法律加上一科,如法律人类学、法律社会学、法律与经济学,也不见得好多少。所以毋宁说文化解释是提出一种做研究的立场和方法。用作者的话说,就是把法律当作“人生活于其中的人造世界的一个部分”。(页4)可以理解为法律不仅能解决问题,同时还制造问题,还免不了赋予“问题”以法律的意义,而我们所谓“文化”,正是由这样那样的“意义”构成的。对于法律来说,我们每个人不啻这“人造世界”中大大小小的问题之一。这是因为法律虽然是“人造世界”的产物,实际上却又反过来支配造它的那个世界的想象和创造,规定并利用那个世界的想象力和创造力的种种表现。在这个意义上,法律无非是有关某一特定“人造世界”的“地方性知识”(吉尔兹语)。或者换一个角度,用福柯的口气说,是疏导知识的地方性生产和流通的“节俭原则”(principle of thrift)之一。正是靠着法律和其他类似制度的实践,知识才得以划分并占有它的“本土”。这样看来,法律的文化解释倒是一场危险的游戏了。因为解释者除了那经过法律疏导、想象和构造出来的知识,并无其他手段可供想象和构造法律的文化性格。换言之,他除了一个解释者独有的立场或距离,一无所有。所有传统的和新造的概念,都是他的解释对象抛出的诱饵,为的是勾引他放弃解释者的立场,接近解释的对象。然后,解释的游戏便可以收场,解释者变了解释对象的影子。 指出以上两点(法律对知识生产的渗透和解释者的危险处境),我以为对于探讨法文化研究的方法论是极有必要的。惟有充分意识到解释对象对解释者的诱惑,相互间稍微疏忽即可发生的重合或模仿,才有可能建立文化解释的立场。文化解释因而不是我们熟悉的那种法制史或法律思想史式的描述和记载,而是对这些描述和记载的全部前提条件的调查。不是例如重新考证“体用之辩”的来龙去脉,也不是再一次登记近世某一主义或思潮向“德先生”所作的历史性抗争。文化解释乃是解释的解释,是追究各种解释背后的立场和态度,而不是取代别种解释;是质问例如为什么关于某次政治运动或权力斗争的某派解释能够最终获得“文化”的待遇,从而名正言顺地表述为法律的规定、概念或原理。 在这一点上,文化解释对于国人来说并不是什么新奇的舶来品。它其实很像为我们政治生活把关的那道手续——政审。政审的目的,不是要搞清楚政审对象关于某项政策、某个口号和观点具备什么样的知识;政审调查的是他的立场和态度。因为所谓“知识”不过是调查者成批生产、成批解释、再强加于调查对象(让他学习掌握)的东西;态度、立场才真正关系到对象和调查者之间,对抗性或非对抗性的政治距离及其克服。同理,在文化解释的危险游戏中,关键不是问“什么是法”这样经典的法理学问题,而是问“什么态度”、“什么立场”——某时某地某个群体对于它奉之为法的那些制度和实践,采取了什么态度;那态度何以成为可能,又如何影响了“人造世界”的“本土”性格,等等。 只不过有一点和政审不同,文化解释者拷问的,到头来却是他自己的态度和立场。这点不同,使我常常想起在耶鲁法学院写过的一个题目和法理学课堂上的一场争论。

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

沈明 译 在我们研究人类如何行为、思考与生活的时候,拥有一些在某种程度上可以精确测度的概念或者变量是一件令人欣慰的事情。人均收入就是这样一种变量。它存在问题,但一般来说却还有效。对于跨越不同文化的比较来说,它(或多或少)也是一个有用的工具。 罗杰·科特雷尔在他颇具批评锋芒但却富有见地的文章中,相当正确地指出,“法律文化”并不是这样一个令人满意的概念。但是,显然,它也并不是惟一不能令人满意的概念。社会科学的许多理论基石——像“结构”、“制度”、“系统”之类的基础性概念——都是含糊的或者一般性的,或者是难于限定或界定的。然而这一事实并不必然使它们“不连贯”。在法律社会学的研究中,不用说“法律体系”或者“原则”(doctrine),即使考虑像“法官/审判”(judge)、“法院”这样(表面看来)简单的观念,都会存在疑难问题,而且,当面临的论题是跨国比较时,任何此类问题都会变得更加突出。 但是我们也没有理由不加区分、一概而论。某些概念——我认为“法律文化”就是其中之一——对于将一系列现象整合到一个相当一般性的范畴来说,是有益的手段。而且我们能够用这个一般性的范畴涵盖其他那些较少模糊性、一般性的范畴。部分会比整体更鲜明且富有生气。“公众舆论”(public opinion)就是这种一般性的范畴;“生活标准”也是。要想说清楚“生活标准”是什么并不容易;较为实际的办法就是做个调查,看看某个城镇中有多少房屋或者棚户具备盥洗室和自来水。然后我们能够测度这个社区的其他指标:多少人拥有收音机?他们每天摄取多少卡路里的热量?就工人的平均水平而言,挣得购买一双鞋的钱需要工作多长时间?那里有多少部电话?将所有这些指标统合起来,我们才能得到一个有意义的“生活标准”的概念。 原则上,我们对“法律文化”也可以做同样的事情,尽管我要事先承认拟订一个子项目的清单并不那样容易;但是我们可以先越过这个问题。生活标准意味着什么,已经有了一个合理的清晰度;但是,“法律文化”是什么?这个概念能为我们提供什么助益呢?我将把这个概念限定在我曾经使用过的含义上。对于短语并无版权保护,一些学者曾经以与我相当不同的方式使用过“法律文化”这一说法。一个突出的例子就是埃哈德·布兰肯伯格。[1]

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

沈明 译 绪 言 对于比较法律社会学来说,为法律文化寻求一个严格的概念显然是一件具有吸引力的事情;而这里所说的比较法律社会学就是一种对于不同的特定法律体系的特征进行一般性比较的法律社会学。实际上,可以把对于法律文化的关注看作是将法律社会学和比较法学这两种学术雄心加以融合的一种方式。 比较法学——对于世界上不同法律体系的比较[1]——提供了一种学术事业的范例,它为不同国家法律体系之间的比较发展出了一种明晰的概念性框架。例如,不论有怎样的困难,“法系”的思想还是认为,可以把不同国家法律体系或者其中的法律原则(doctrine)所包含的核心要素(包括发展中的和正在显露出来的法律原则的类型,以及法律推理和法律解释的风格)看作具有充分的相似性,因此可以进行一种富有成果的比较。与此同时,“法系”的思想还表明,为了某些特定的分析目的,这些具有可比性的法律体系或者法律体系的要素,作为一个群体,与其他性质上相差悬殊的法律体系或者法律体系的要素是能够相互区分的。[2] 然而,比较法学的主要概念性构架看来并不足以达到法律社会学的目的,因为后者所需要的概念性框架须可以用于比较那些与更为广阔的社会语境不可分离的法律观念与实践,而不是上述法律原则。长久以来,比较法学存在的一个问题就是,它脱离了对法律原则和法律程序赖以存在的整个政治、经济和社会(我们可以称之为语境化的)基体(matrix)的比较分析,从而未能令人信服地展示出学说比较的理论价值。[3]比较法学似乎未能提供一种可行的框架,用以对于作为政治社会的样态(aspects)或者要素的法律或者法律体系进行比较。[4] 实际上,已经有学者指出,就解决种种有关比较的问题而言,比较法学的命运就是,它将在事实上变成法律社会学,[5] 或者至少是作为构建人文主义(humanistic)法律社会学一部分的“一种关于实在法的社会知识的混合物”。[6] 对于寻求一种适合于比较法律社会学的法律文化概念的人来说,如果对于法律体系及其特征要素的比较具有社会学意义的话,他们就要保证这一概念将会包含或者确认那些不得不加以考虑的语境化基体中的全部要素。但是,就像文化概念本身一样,任何这类概念都存在不严密性和模糊性的困难,而这种不严密性和模糊性又正是人们加之于概念的需求以及通常要求概念在分析中发挥的作用所造成的结果。 本文关注于一般性地考察法律文化概念的理论功用。自1960年代后期以来,出于一种对于探求各种可能性的关注,美国法律社会学家劳伦斯·弗里德曼一直致力于详尽阐释并且应用这一概念。本文的第一部分考察了弗里德曼在过去这段四分之一世纪还多的时间里关于法律文化概念的种种不同的系统表述及其应用,并且评估了他对这一概念所具有的解释力的主张得到了多大程度的认可。这里强调了弗里德曼的工作,因为到目前为止,在晚近的比较法律社会学研究中,正是他,为获得一个清晰的法律文化概念做出了最为持久的努力,并为这一概念的效用做出了理论上的辩护和阐释。 我的观点是,在弗里德曼的著作中发展和运用的这一概念缺乏严密性,而且在某些关键方面表现出终极性的理论上的不连贯。然而,与其将这一结果归因于弗里德曼对于法律文化概念特别的苦心经营的一个缺陷,还不如说它是在法律理论分析中把“文化”用作一种解释性概念所带来的种种一般性问题的一个反映。实际上,也许不可能发展出一种在分析上具有充分严密性的法律文化的概念,使其具有作为法律理论的一个组成部分所应具有的实在功用,尤其是,它还要能够在法律社会学的经验研究中标示出一种重要的解释性变量。 本文的其余部分致力于追问:尽管存在着上述种种问题,然而在怎样一种情境中,法律文化的概念可能对法律社会学的研究是有价值的,以及,某些通过发展法律文化的概念所探求的比较法律社会学的理论目标在多大程度上能够通过其他手段得以实现。