法治

摘要：一块新礁石，被“法治号”豪华邮轮撞上了，名叫“知识产权无执行力”。本文指出，知识产权陷入历史性的冲突而被克服，与其归咎于那匹经常被人误名误解的替罪羊“中国模式”，不如指互联网和业务外包这两股全球化潮流为“罪魁祸首”。有鉴于此，通行的法律观念和法律运用或许不得不做出重大修正，以接纳新的普世主义信念。

关键词：知识产权 法治 互联网 业务外包 修正主义 普世主义

一

知识产权正在消亡。至少，那一整套的由我们法学院传授、靠国家机器强制推行的知识财产的各种权利形式（IPRs），那张由法定财产权与人格权编织的繁复的网络，且依照世贸组织（WTO）等全球贸易共同体各成员签署实施的一长串条约同国际协定，有权在一切“文明国度”接受官方敬意和保护——那一类知识产权，业已走到了尽头。

全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的重要讲话专题研讨班在北京开班。图为朱苏力讲授《中西方法律文化和法律制度比较》。万云 摄

　　( 2008年6月17日 )

　　社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

　　要深入理解社会主义法治理念，最主要的是要理解中国国情，中国的经济、社会转型和发展，以及与之相伴的法治，同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来。改革开放以来，中国法治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训，但这种借鉴很容易造成一种错觉，似乎简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念，就能回答中国法治建设中的问题。这种观念不但在中国法学界存在，而且在政法实践中也有一定影响。如果不加认真反思和比较，轻则中国法治实践脱离中国社会实际，社会效果不佳，也许法学学术水平上去了，但法治在社会实践中边缘化了；重则可能背离乃至有损社会主义建设的大局，损害中国和中国最广大人民的根本利益。因此，基于历史和国情，比较中国社会主义法治理念和西方资本主义国家的法治观念，有助于深入理解社会主义法治理念，对于当代中国特色社会主义建设具有重要意义。

关于法学方法，国内学界已有不少著述，尤其解释学这一块。这儿我想换一角度，针对当前法律教育面临的深重危机，与同学们探讨几个问题。

刚才说到，法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言，是一门西学，虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权，如何用来处理——不仅仅论说，还要解决或掩饰——中国的问题，便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是，工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的；教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败，还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻（不用举例，诸位比我明白），我们对法律人的训练和成长能抱什么期待，对法学方法，又应怎样要求？

我想，至少有这么五点可以讨论：

让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响，现时的法律教育大体是立法主导，以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记，法律从来不是学者头脑的产物，不是由书斋里构想的学说“进化”来的；而是通过一系列远非透明的政治程序，相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然，时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见，但那意见一旦进入官僚体系，给个什么待遇？至多被幕僚赏识了，当作一句建言吧。这在主事者眼里，按照官场的逻辑，实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论：一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反，法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意；法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法，法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释（见桑斯坦，页8以下）。干部执法要考虑政策；法官司法须顾及民情；律师出于对客户的义务，只消不违反职业道德，就可以钻法条的漏洞；而学者的任务，则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾，并揭示其理论意义。社会批判和理论建构，便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。

第二，表面看来，现代法治的司法推理多取三段论的形式，实质上却是一路循环解释：即从法条中抽出原则和学说，再用该原则学说来分析法条的含义（例如若干要件）、论证其正确或错误的适用（对于剪裁了的案中事实而言）。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理（dialectical reasoning），是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征，才能让人接受的。难怪在实证主义者看来，法律不是别的，就是“主权者的命令”。但是，以政法策略观之，这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”，自有一套定分止争的术语学说，法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预，维持“独立”地位，至少在纸面上。这一点，并不因大量法条变为具文而有所改变。

第三，有鉴于此，我们对法律在纸面上的“独立”，它的各色装扮即现代法治意识形态，应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌，清醒地做出判断、采取行动。换言之，我们在校期间学习的其实有两类知识：一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识，包括司法推理；另一类，是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验，以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然，这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过，到目前为止，后一类知识还普遍不受重视。当然，这也是政法体制的一种设计。

所以第四，我希望同学们多做社会调查。我们念法律，接受学术训练，求职谋生学术兴趣之外，无非是为了处理人与人之间，公民、法人与政府机构之间的一些纠纷，包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查，研究现实生活中的问题，有助于我们看清法律的全貌，培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的，也可以是二手或结合文本解读的，视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式，必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子，清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。

法治的概念古已有之，关于西方古代及中世纪的法治理论与实践，本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。

西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中，西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。

西方各国的法治虽然存有差异，但是，共同的政治、经济和文化传统，使其法治显现出某些共同的特征。因此，将西方法治作为一个整体进行考察，似乎是可行的。那么，究竟什么是西方现代法治？如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论？它是完美和谐的还是存有冲突？如果回答是否定的，其主要冲突是什么？是什么导致了冲突？它是一成不变的还是发生了重大变化？如果有变化，发生了哪些重要变化？变化的主因是什么？它的现状如何？未来走向如何？研究它对当下中国法治具有何种意义？如此等等。对于这些问题，国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及，但是，从总体上看，至少存在以下缺陷：一是偏重一般介绍较多，有力度的分析较少；二是侧重理论阐述较多，对实践的关注较少；三是对西方现代早期的法治论述较多，对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上，阐述西方现代最有代表性的法治理论，考察西方现代法治的主要历程，分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制，并在此基础上，探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。

为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。

　　一、问题的提出

　　尽管基于不同的理论背景，尽管有着不同的社会体验，尽管受着不同的利益驱动，在当代中国，一个不争的事实是，承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说，法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过，正如其他非法治国家的法治化进程一样，在缺乏法治传统的中国建设法治[2]，注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关，一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上，学者的理论构架大体表现为两种思路：一种主张法律移植，强调与国际惯例接轨；另一种则倡导本土资源，关注中国文化的传统与实际。[3]其实，作为一项复杂的系统工程，法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时，由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响，要受他的环境和感觉系统的决定，因此，不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是，必须明确的是，在缺乏法治传统的中国，我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念，是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此，我们在引进法治概念，推进法治建设之时，便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。

　　主张法律移植的学者认为，在法治建设进程中，政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系，而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来，中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际，在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认，两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义，但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言，按照人类学的观点，法律是一种地方性知识[5]，无法脱离社会生活所凭藉的意义结构，忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者，法治资源的本土化固然需要强调，但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下，仅凭本土资源如何实现对传统的超越，从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而，令人遗憾的是，我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实，就法律而言，它是一种地方性知识；就法治而言，它反映的却是一种世界性的整体意图，知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系，使其保持适度的紧张而又不致互为水火，应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。

　　我国自清末变法以来，法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统，步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是，就我国现状而言，法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素，法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明，法治虽然以存在法律制度为前提，但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为，适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界，另一方面也应当与法治理念相契合。所以，法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设，无异于修造空中楼阁。基于此，本文以民法文化和市民社会为切入点，试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架，从而探寻当代中国法治建设的可能路径。

　　本文的组织大致如下。首先，我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思，将法治理解为理念与制度。然后，从法治的理念与制度层面出发，基于启蒙的建构功能和反思意蕴，我引入了民法文化和市民社会的概念，论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙，从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系，更是一种内在的必然关联。在此基础上，我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义，指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后，对于本文的意义和启示，我作了一些初步的理论分析与总结。

作者按：这是我的法学学士学位论文，蒙高鸿钧老师提携，曾发表在他主编的《清华法治论衡》（第二辑，清华大学出版社，2002年）。要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作，回答是：自恋。

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实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”，它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的（而不是不言而喻的）预测。——米尔顿·弗里德曼[1]

　　20世纪90年代，随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过，以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家，把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来，这无疑是一个划时代的进步。相对而言，有关法治与市场经济的实践和理论，在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统，而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”，建设“法治国家”的今天，相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试，拟在对法治的内涵加以梳理的基础上，从人性与道德的角度切入，探寻法治与市场经济的伦理契合点。