高鸿钧

高鸿钧:《法缘记忆:醉心梦语》

高鸿钧:《法缘记忆:醉心梦语》

高鸿钧:《法缘记忆:醉心梦语》,上海三联书店2013年。ISBN: 9787542642714. 内容简介 作者从业法学数十年,但始终不曾忘记文学的梦想。数年前,于青灯黄卷之余,偶感“法塔”不可承受之重,遂打量世事人情,但见红尘滚滚、浊浪滔滔、大千世界、无奇不有,于是写下这五十余篇别有趣味的短章,所涉内容多与法界相关。 作者简介 高鸿钧,1955年生,黑龙江海伦人;吉林大学法律系77级本科,中国政法大学81级研究生。研究生毕业留校,1991年调至中国社会科学院法学研究所,副研究员、研究员,1998年至今在清华大学法学院任教授;主要领域为比较法学、法理学和外国法制史;中国法学会比较法研究会副会长,全国外国法制史研究会副会长,清华大学法学院法律全球化研究中心主任。

高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》,《中国法学》2011年第一期。 在法律全球化过程中,美国法大规模输往拉美国家,占领了全球新商人法,猎食了苏联和东欧等转型国家的法律改革,并对欧盟及其成员国的法律制度和法律文化发起攻势。这些典型例证表明,美国法出现了全球化的趋势。这种趋势的形成具有复杂的背景和动因。结合这种趋势,从法理学和比较法的角度反思法律与发展运动,审视法律现代化理论,拓展法律移植研究,并关注当代世界法系格局的新变化,不仅具有重大理论价值,而且具有重要实践意义。 下载《美国法全球化:典型例证与法理反思》 PDF 全文

高鸿钧:《黑客帝国》的隐喻:秩序、法律与自由

高鸿钧:《黑客帝国》的隐喻:秩序、法律与自由

《清华法治论衡》第12辑“社会理论之法前沿”卷首语 在“社会理论之法”的论题中提及《黑客帝国》,犹如在麦当娜的话题中扯上麦当劳,似乎离题太远。然而,当我们注意到以下线索,就会觉得这种联想也许并非牵强附会。在那部影片中,一个黑客去同尼奥私下交易,尼奥从一本掏空的书中拿出一张非法软件,《拟像与仿真》的书名随之闪现。这个特写镜头暗示影片与作品的潜在联系,也传达了导演对该书作者的敬意。该书作者是是当代社会理论大师鲍德里亚,导演卓斯基兄弟是他的书迷,影片立意、话语和意象无不闪烁着鲍式的思想、洞识与灵感。另一个线索是,德国的托依布纳是卢曼社会系统论和法律系统论的得力传人,他在《匿名的魔阵:跨国活动中“私人”对人权的侵犯》一文中,所使用的“魔阵”一词是Matrix的中文译名,而“黑客帝国”恰是Matrix另一种中文译名,两者都是对现代社会的隐喻。 一 Matrix是什么?它是母体,是魔阵,是系统,是控制。它是我们最大的敌人,置身其中,四处一望,我们可以见到官员、商人、教师、律师、木匠以及其他芸芸众生。Matrix无处不在:当我们置身办公室、课堂、会场、股市、网络、厕所以及睡梦中,它都如影随形,跟踪着我们,控制着我们。正是这个Matrix蒙骗了我们的眼睛,使我们看不见真相,麻醉了我们的神经,使我们觉察不到虚假。它禁锢了我们的大脑,使我们失去了反思意识;束缚了我们的手脚,使我们丧失了反抗能力。我们处在战时,却误以为和平;成为了奴隶,却误以为自由;拥抱愚昧,却误以为追求真理。于是,战争即和平,自由即奴役,无知即力量。

海伦民:醉心梦语(五)救危机

海伦民:醉心梦语(五)救危机

如火如荼的经济危机一来,便有了各种说法,洒家不甘寂寞,也跟着添油加醋。 一、上帝只给亚当安排一个夏娃,本来是作伴的,但亚当还是经不起诱惑,犯了那个原罪。老美有了自由女神却不知足,还要搞“二房”(“房地美”和“房利美”),怎么能不惹怒上帝呢? 二、感冒一来,治不治都得折腾几天,但总还是要治的。一遇经济危机,怎么救也得折腾几年,但总是还要救的。经济危机是经济悖论,而滞涨是悖论之悖论。悖论无法解套,只能转移。转移悖论的极致是那两个字,不信就回顾一下历史。 三、有人质疑政府资金投给银行,而不发给百姓,难道赎金不交给绑架者,交给被绑架者? 四、4万亿的营救方案千万不可认真,挽救的不是经济而是信心。秘诀在于做出姿态,而不真救,一旦真救无效,连信心都没了。 五、既然进入了数字化时代,8%的指标还会有问题吗? 六、适当夸大经济危机,不仅可以增加凝聚力,还可推脱责任。那三年不都是自然灾害惹的祸吗?如果有人还纠缠震区倒塌校舍,就让地震局再提高震级。 七、度过危机的上策在于增加忍受危机的能力,就如解决看病难的上策在于增加抗病能力,反腐败的上策在于增加忍受腐败的能力。 八、穷国想跻身富国难于女人变性,想步入毒国易如领导腐败,正如学者创新难于抄袭,当官易如读书。 九、个别老美把中国列入G2,有的国人就开始屁颠加颠屁,正如以夏变夷、危中寻机或多难兴邦之类的说法,我们总能找到快乐的理由,不然怎么能延续五千年呢? 十、经济繁荣则谈发展战略,经济危机则讲拯救谋略,经济学家总是双赢。 2009.3.9

高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

摘要:哈贝马斯是当代西方人文社会科学领域中最具原创力和建构性的学者之一。他借助于语言学转向所提供的哲学革命契机,从语用学的视角提出并论证了交往行为理论,批判了社会学理性选择理论,回应了后现代主义对现代性的挑战,超越了法兰克福学派的理性悖论。这一理论在政治哲学和法学领域的运用,对于法律的事实性与有效性、公共自主与私人自主、人权与主权、法治与民主、形式法范式与实质法范式以及法律与道德之间的关系,产生了全新的理解。这种理解既不同于自由主义和共和主义等政治哲学传统,也迥异于法律实证主义和自然法理论等各种法学流派,不仅在西方产生广泛而深远的影响,而且对于发展中国民主和法治的理论和实践也具有重要的借鉴意义。 关键词:法治 民主 现代性 哈贝马斯 中国语境 当步入当代西方政治哲学和法学思想的殿堂,我们便颇有置身大型超市之感,五光十色的话语令人目不暇接,琳琅满目的思想使人眼花缭乱,挑来选去,往往难以做出“正确”的选择。幸运的是,正如购物者借助品牌符号可以进行“理性选择”一样,我们也可以通过学者的符号效应来识别她/他的作品。在当代多如牛毛的西方学者中,哈贝马斯无疑是其中具有符号效应的名家。他的社会理论、政治哲学和法学理论已经产生了世界性影响。然而,我们一旦尝试进入他的理论天地和分享他的思想世界,却往往会感到他的理论背景复杂、体系庞大、论证繁复和表述独特。这一切至少对像我这样的读者来说,不仅构成了阅读和理解的障碍,而且构成了智识和理论的挑战。本文拟从考察哈贝马斯的理论背景出发,进而阐释他的政治哲学和法学理论的基本立场和主要内容,并在此基础上探讨他的理论对于当代中国民主和法治的借鉴意义。 一、对理性的反思与重构:主体间性的发现与现代性的重释 如果我们细心阅读哈贝马斯的著作,就会发现贯穿其中的一个核心问题就是“现代性问题”。在西方,尽管“现代性”一词早在公元五世纪业已出现,[1] 但是直至文艺复兴、宗教改革和启蒙运动,西方社会才真正进入了现代化的过程。在这个过程中,科学代替了巫术,人性代替了神性,理性代替了信仰,市场经济代替了自然经济,民族国家代替了封建王国,民主法治代替了君主人治,多元文化代替了文化专制……由此,西方世界经历了由传统社会向现代社会的转型。西方社会被现代化的魔力俘获之后发生了翻天覆地的变化,由此一跃成为了世界的“霸主”。“霸主”戴着现代性的“魔戒”转而凭征服了世界,并把大多数非西方社会强行“逼入”现代化的单行道和不归之路。于是,现代社会成为了世界各国的标准社会模式,而对于非西方国家来说,现代化在很大程度意味着西方化。毫无疑问,在现代化的过程中,人们享受了它带来的种种成果,除了科技发展所带来的物质成果之外,更为重要的是人们从传统社会的体制桎梏和精神枷锁中挣脱了出来,实现了“从身份到契约”[2]的转变,从臣民到公民的转变。这意味着社会从群体本位转向了个体独立,从义务优先转向了权利优先;从少数人的自由转向了普遍的自由,从不平等转向了平等。但是正当人们欢呼现代化的胜利时,被称之为“现代性”的许多新问题却接踵而至,并深深困扰着人们,于是种种质疑和批判应运而生,继而“现代性”面临被彻底解构和颠覆之虞。正是在这种背景之下,哈贝马斯所对“现代性”问题进行了深度思考并从一个新的理论路径回应对于“现代性”的种种重大挑战。

高鸿钧:社会理论之法与中国语境——与海伦民先生的对话

高鸿钧:社会理论之法与中国语境——与海伦民先生的对话

海伦民(以下简称“海”):高先生,你好,我们是几十年的老朋友了,论关系可以说是亲密无间,很久不见,想念你。读了你们编的《社会理论之法:解读与评析》一书,受益匪浅,但也产生了一些疑问,想就一些问题与你切磋一下,其中主要涉及的是社会理论之法对于中国的借鉴意义。 高:谢谢你对这部文集的关注。这部文集的范围有限,收集的主要是汉语世界关于社会理论之法的重要研究之作。实际上,社会理论之法涉及的范围很广,人物很多,这部文集只涉及了马克思、涂尔干、韦伯和哈贝马斯的理论。我们希望以后逐渐扩展范围,把福柯、布迪厄、卢曼和托依布纳等人社会理论视域中的政治和法律理论也包括进来。关于社会理论之法的特点,我在那篇导言中已经有所阐释,但关于它对于中国的借鉴意义,我在“序言”中没有展开,当时担心序言写得过长会喧宾夺主之嫌,现在看来这确实是个不足。 社会理论之法与中国的相关性 海:在我看来,社会理论之法的作者都是西方学者,所针对是西方社会的背景,他们的“诊断”和“处方”也都主要针对西方社会的问题,请你谈谈这样的理论对于中国问题有何相关性? 高:这个问题提得很好,他们的理论确实是源自西方并主要是针对西方社会的问题,但是,社会理论之法所关注的一个核心问题是“法的现代性”问题,也就是法律与现代社会的关系问题。如果中国还停留在传统社会阶段,可以说社会理论之法完全是对“他者故事”的言说,与中国毫不相关。但是,自鸦片战争以来,中国被卷入了现代化的过程。我们都会承认,中国的现代化面临着许多与西方社会共同的问题,西方的社会理论以及法律理论,总结了西方现代化过程中政治和法律的经验和教训,它们对中国这样的现代化后发国家具有重要的参考价值。我们都知道,伴随着社会的现代化过程,科学和理性逐渐得势,由此而出现的“祛魅”使得神治失去了依据。现代化打破了传统的血缘和特权制身份关系,并以契约关系取而代之;传统的、封闭的熟人社会趋于解体,取而代之的是流动的、开放的陌生人社会,由此借助于熟人情面和舆论压力的道德之治便显得苍白无力。因而在现代社会,无论主张徳治的理想多么高远,最终都会事与愿违,缺乏行动的力量,都会在社会治理方面成为美丽的无果之花。现代社会日趋分化和日渐复杂,各种风险不断增加,在社会管理上一旦出现了决策失误,就会危及全局,带来难以挽回的巨大损失和灾难,凭靠人治是将国家的前途、社会的安危和人们的命运交给某一个人和某几个人,等同于放纵风险和铤而走险,所留下的惨痛的教训触目惊心,因而人治失去了信用。凡此种种都表明,现代社会治理的合法性不可能建立在神灵、道德、习俗或“克里斯玛”(即精英人格)的基础之上,凭靠枪杆子之类的武力来维持权威本身就缺乏合法性,统治难以维持久远,因此,现代社会权力的合法性只能建立在法治的基础之上。涂尔干、韦伯和哈贝马斯的社会理论及其法学理论,都从不同角度阐释了上述发展趋势,并指出了为何现代社会都不期然而然地选择了法治之路。哈贝马斯尤其强调法治的民主基础,认为法治只有真正建立在民主的基础上,才具有正当性,由此现代社会才能得到根本的整合。中国的现代化经历了种种磨难,外丧主权,内乱不已,1949年新中国的建立摆脱了长达100年的混乱局面。然而,由于奉行“以俄为师”的僵化教条和传统专制主义政治文化阴魂不散,中国不知不觉地又陷入了人治的泥沼,以致酿成“文革”的历史悲剧,使得中国经济倒退,政治专制,社会失序,文化凋敝。“文革”结束后,中国才痛定思痛,走向正路,逐渐从计划经济转向市场经济,从自我封闭转向对外开放,从人治转向法治。如果我们早就能够认真对待社会理论及其法学理论,本可以更清醒地认识社会现代化的发展趋势,更理性地选择社会的治理模式,更及时地实现民主和法治,从而避免曲折和弯路。当然,我们现在认识到这一切虽略显“悔之晚矣”,但犹可“亡羊补牢”,认清当下和今后的努力方向。

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

记得曾经有那么几十年,法律继承问题在中国是禁区,“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后,法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题,稍后,“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野,并成为了热点问题。近年来,国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断,并出版了许多专题著作,发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落,记录了中国法学的曲折历程,也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。 在当今中国,“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的,但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上,它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如,西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会,就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集,由组织者D. 奈尔肯(David Nelken)和该所所长J. 菲斯特(Johannes Feest)主编。该文集分为上下两编,上编是一般理论,下编是个案研究。原书以英文出版,书名为 Adapting Legal Cultures,直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化,其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题,我们在征得奈尔肯教授的同意后,把书名译为《法律移植与法律文化》。

高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

内容提要: 贺卫方教授在一篇文章中认为中国传统司法是“卡迪司法”,台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据,中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立,中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念,涉及如何把握法律的中西古今之维问题,也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度,民生、民权和民心,它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应,前两者是古今问题,重在现代的制度建构;后者主要是中西问题,重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。 课程结束了,无课自然一身轻,日子过得出奇的平静,几乎无话可说。随便网上溜达,无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿,题为《中国传统的司法和法学》,大致浏览了一遍,便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞,而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为,“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口,肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多,但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想,他即便有这样的资格和阅历,也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[1]证实了我的判断,网上的某些说法实非“雪芹原意”。 与讲演稿相比,这篇文字稿的题目与演讲稿相同,基本内容也相近,只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看,它虽然讨论中国传统的司法和法学,但意旨远不止于此。在我看来,张先生是以这个问题为切入点或例证,批评当代中国(至少是内地)法治和法学的弊端。在他看来,这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学,贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧,在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上,采众家之长,形成中国自己的法治模式和法学体系,用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评,我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[2]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题,我有不同的看法,愿就教于张先生,共商于学界同道,并望这种讨论能够引起法学界的关注。 张先生的文章涉及许多问题,我不想面面俱到,拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此,张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子:“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’,其过程不注重同样的事情同样地对待,而就事论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为,“卡迪司法”命题本身不成立,古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”,中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释,然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂,避免旁征博引,只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长,我立几个标题分别讨论。

《清华法治论衡》第七、八辑:中华法文明的当代省思

《清华法治论衡》第七、八辑:中华法文明的当代省思

《清华法治论衡》第七、八辑 主编:高鸿钧 清华大学出版社,2006年5月 定价:23元,24元 第七辑目录 卷首语——中国文化复兴宣言/高鸿钧(1) 主题文章 遗忘的文明——重新认识古代中国的法治思想/夏勇(1) 与友人论法制现代化书/贺卫方(51) 人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服/张中秋(65) 世纪之交的“中西问题”——基于中国法制变革语境下的片论/支振锋(76) 儒家学说的“角色理论”/林端(125) 茶+咖啡=?—— 法文化比较中的“相对论”与“进化论”/封丽霞(149) 论法律文化的生成环境与中国特色法律文化的创建——以全球化为视角/蒋传光(170) 法律移植在中国的神话与现实/张德美(202) 论“礼治”的改造/马小红(215) 法苑品茗 对伊·康德“永久和平”理念的批判研究——以及“天理民彝”:汉语文明构想的世界法律秩序可能/屠凯(234) 法律论证的规范基础——读《法律论证理论》/钱济平(245) 被悬置的审判——评电影《纽伦堡审判》/谌洪果(255) 被操控的正义——评电影《失控的陪审团》/田璐(262) 自由的心灵,反抗的引领——评电影《肖申克的救赎》/单振强(267) 文心法言 追寻法的精神/吴伟民(270) 不废江河万古流——《联邦党人文集》的宪政智慧/苏彦新(280) 超越东西方的书/简自南(285) 古罗马之记忆/张晓婵(295) 寻找自然之理性的踪迹/钱婷(297) 法律人的罗马情结/余娉(300) 20世纪的美国法律文化/劳伦斯·弗里德曼 著/沈明 译(306) 编后记(327) 第八辑目录 卷首语——中国文化复兴宣言/高鸿钧(1) 主题文章 近代中国法治思潮批判/李贵连/李启成(1) 百年中国宪政反思——兼论传统礼治的改造/马小红(36) 先秦和秦朝法治的现代省思/高鸿钧(55) 古今中外酷刑现象的反思/陈弘毅(89) 法理与私情之间——关于明清徽州民间纠纷以及解决方式的几点认识/韩秀桃(115) 传统孝道与现代法治杨汝清(136) 中国近代法律转型中的价值和论证——以《杀死奸夫》为例/王瑞峰(162) 道德抑或信仰:面对政治行动的法律理论——王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》疏解之一/孔庆平(178) 中国法制现代化进程中的权力障碍/王志华(200) 从“关系主义”谈现代社会中的自我与他人/林端(223) 法苑品茗 监狱的隐喻——评福柯《规训与惩罚》/鲁楠(232) 认真对待物权:从书评开始——读孟勤国教授之《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》/李飞(243) 合同法原理的精雕细镂——评韩世远先生《合同法总论》一书/李永锋(253) 经济学家与法学家眼中的世界贸易体制——两本GATT/WTO著作之比较/郝婷婷(259) 国破山河在,城春草木深——《中国民权哲学》简介/支振锋(275) 文心法言 小议《民本与民权》的几个问题/刘广安(280) 证据意识何为?/霍海红(285) 来得早,还是来得巧?——“占座规则”的民法学解读/税兵(295) 民法上的人之死——从《威尼斯商人》的变迁谈起/刘威/翟青(301) 不腐败就要掉脑袋?/支振锋(315) 比较法三题/刘卓识(320) 咏尤帝纂律/齐汇(323) 何谓“法律移植”/皮埃尔·罗格朗 著/马剑银 译(324) 编后记(349)

高鸿钧:法学研究的大视野——社会理论之法

高鸿钧:法学研究的大视野——社会理论之法

在西方,社会理论[1]的发展已有数百年之久,其中一些流派对法律问题进行了深入论述,形成了不同的流派,产生了广泛的影响。我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为“社会理论之法”。为了推动我国在社会理论之法方面的教学和研究,我们搜集了汉语世界晚近研究和解读社会理论之法的重要文论,并将其选编成集,分为马克思篇、涂尔干篇、韦伯篇、哈贝马斯篇和综合篇。下面拟结合本集所选文论的内容略论社会理论之法的几个基本特征。 一、关联思考与整体视域中的法律 一般说来,法律研究大致可分为两种视角,即内部视角和外部视角。前者着眼于有效的实在法,研究法律体系的结构和层次,探究法律制度的内容和目的,分析法律规则的语义和逻辑,阐释法律程序的形式和功效。在现代社会,不但法律实务者采取这种视角,坚持法律实证主义立场的学者也采取这种视角。他们如同大家闺秀,虽然偶尔窥望窗外,但活动的范围基本囿于“法律闺房”。他们担心,一旦打开“法律的窗门”,道德、伦理、宗教以及政策等法外“杂质”就会乘机侵入,法律的“贞洁”就自然难保,法律自治的“城堡”就会失守,法律与非法律的界限就会模糊,法律的确定性就不复存在,由此法治的危机就不可避免。 导言:法学研究的大视野另一种视角是外部视角。社会理论视域中的法律就是一种外部视角。通常认为,“社会理论是对社会世界的作用的相对系统的、抽象的、一般的反思”[2]。“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律,法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律,将法律置于社会的整体环境之中,观察法律与社会的复杂关系,分析法律与社会的关联互动,追问法律的正当性基础,探求法律发展的未来趋势及其终极命运。 我们都知道,马克思受过正规的法律教育,本来可以成为一名优秀的律师或法官,但他并不满足于这种职业角色,遂放弃了法学而从事哲学、经济学和历史学的研究,然后从多角度观察和分析法律。在他看来,把眼光仅仅局限于法律本身,无法探明法律背后的社会力量,无法理清法律与经济、政治和文化的复杂关系,无法揭示法律所表达的真实意志,从而无法把握法律的真正本质。于是,他把法律置于不同历史阶段的生产方式之中,考察法律与其他社会现象的关联。在此基础上,他发现了法律的本质及其发展的基本规律,认为法律所体现的是统治阶级的意志而不是普遍的社会公意;法律决定于特定的生产关系[即社会关系]而不是相反。今天看来,其中的个别观点或结论虽然有经济决定论和本质主义之嫌,但是这种研究法律的进路仍值得借鉴。 涂尔干从社会学的视角,把法律同社会分工关联起来,指出了社会分工如何影响了法律价值取向的重大变化,分析了法律在传统社会和现代社会中的功能。他还探索了犯罪与群体意识的关系,指出在传统社会中,一种行为并非因为是犯罪而震撼了群体意识,而是因为震撼了群体意识而被认定为犯罪。[3]涂尔干是一位职业社会学家,没有受过法律专业的训练,但他从外部视角对法律的观察和分析颇有创见,其方法和结论对于西方法律社会学的发展产生了重要的影响。 与涂尔干不同,韦伯受过系统和完整的法律教育和训练,并获得了法学博士的学位。这种专业背景使他能够对法律从内部视角进行研究,像一个法律职业者那样熟练地阐释法律分类、法律命题和法律思维,具体地比较分析罗马法、英国法和欧陆法的基本特征。但是,像马克思一样,韦伯的视野远远超出了法律,他的兴趣涉及经济、宗教、政治、社会以及音乐等诸多领域。在有关法律的观察中,他明确区分了法律职业者内部视角的教条法律观与社会学家的经验性法律观,并始终坚持后一种立场。 与马克思不同的是,韦伯从他的“理想类型”出发,把法律划分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。显然,这种划分潜在地关照了法律演进的历史脉络。简言之,“形式”是指使用“法内标准”,“实质”是指使用“法外标准”,如诉诸道德、宗教或伦理的裁决,“理性”是指裁决案件的依据明确可察,合理可喻,“非理性”则与之相反,例如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统的裁决就是非理性的。相比之下,其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”,或者裁决案件的依据变化莫测,因而裁决结果往往是随意的或高度不确定的,只有形式理性的法律采取的是“法内标准”,且裁决依据由法律明确限定,因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为,在现代的理性化社会,只有这种法律才与目的理性行为相契合,才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度,才能最有效地推动资本主义的发展。正因为此他才坚持认为,在现代社会,形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[4]。

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

德国学者哈贝马斯,作为法兰克福学派的第二代传人,被认为是20世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃,创立了颇具影响的沟通行为理论(the theory of communicative action)。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说,仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。 一、现代社会的法律及其危机 论及法现代性问题,我们不能不首先提到韦伯。韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人,作为颇有建树的社会问题“诊断学家”[1]和社会学的“开山鼻祖”[2],他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”[3],以“先知”般的救世使命感,在经历了“精神崩溃”[4]的痛苦心路历程之后,他运用了独特的类型学,对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究,剖析了现代社会结构、关系和价值取向,并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题,其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。[5] 首先,韦伯以一种“价值无涉”(value free)的姿态,从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手,将人的行为分为四类:一是旨在实现合理功利预期的目的理性(purpose rational)行为;二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性(value rational)行为;三是由感情与激情所决定的情感行为;四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。[6]与这四类社会行为相对应,他提出了四种合法性秩序:一是法律型;二是价值型;三是情感型;四是传统型。他认为,法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议;或者基于合法权威的强制。[7]在经验的基础上,他提炼出了三种合法性权威类型:一是基于“一向如此”惯性的传统型权威;二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”(charisma)型权威;三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。[8]在他看来,传统社会向现代社会的转变中,人们行为选择的倾向发生了转变:计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为,成为主导行为模式。与此同时,统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。在他看来,现代化过程在很大程度上是放逐神圣的“除魔”过程,是排除情感的非人格(impersonal)化过程,是驱逐内在价值张扬形式理性的过程,也是从神治、人治、德治转向法治的过程。 其次,就研究法律的路径而言,虽然马克思和韦伯都受过正规的法律教育,但马克思后来

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

150多年前,法国哲人托克维尔在考察美国时就注意到,美国的强盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料,美国后来变得日益强盛,不仅成为了西方世界的领头羊,而且成为了世界的超级大国。时至今日,美国不仅在经济、政治、军事谋求霸主地位,而且还在法律上试图领导世界的新潮流。有人说,在这个法律全球化的时代,人类法律发展的总体潮流是,“世界跟着西方走,西方跟着美国走,美国跟着感觉走”。当然,这种说法明显含有夸张“戏说”的成分,不过,我们必须承认这样一个事实,即在当今世界的法律体系中,西方的法律占据着支配地位,而在西方的法律中,美国法律势头强劲,影响显著,在许多领域捷足先登。无论我们是否喜欢这种局面,都必须正视这一现实。 众所周知,在美国这个法律超级大国中,法律著述之多,即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充栋”之类的词语,仍不足以形容之。然而,在这些数不胜数、读不胜读的著述中,更多的是关于法学理论的阐释,对法律实践的系统研究较少;更多的是关于法律规则的诠释,对法律生活的具体描述较少;更多的是关于法律历史的言说,对法律现状的全面论述较少。于是,人们纵然遍览法典,遍读著述,遍查判例,也常对下列问题疑问重重:当代美国的法律实践状况如何?当下美国人的法律生活样态如何?美国法律文化的未来趋向如何?对于这样的问题,我们或许有一鳞半爪的印象,或许有浮光掠影的观感,但无法得到整体的影像,无力给予具体的解说。 值得庆幸的是,劳伦斯·M.弗里德曼的《选择的共和国:法律、权威与文化》一书的问世,为我们提供了上述问题的答案。弗里德曼是美国斯坦福大学的资深法学教授,长期从事美国法律史和法律社会学研究,成就卓著,著述甚丰。他的代表作有《美国法律史》、《美国法》、《完全正义》、《法律制度》以及《20世纪美国法》等,其中《法律制度》一书早已被译成了中文,为中国法学界所熟悉。

《清华法治论衡》改版:第五、六辑

《清华法治论衡》改版:第五、六辑

《清华法治论衡》全面改版 《清华法治论衡》在经过长达一年的酝酿和筹划后,第5、6辑将于近日全新出版。它在定位、主题、风格、装帧设计等各个方面进行了全面的调整与改进,希望能使读者耳目一新。 新版《清华法治论衡》的首期专号为:“法治与法学何处去?”,分上下两卷出版。本专号统合了来自于清华大学、北京大学、中国政法大学、厦门大学以及台湾大学等著名院校和机构的16中青年学者,将从宪政、言论自由、行政法、刑事诉讼、民事诉讼、刑法、民法、国际法等各个领域展开深入探讨与评析。本专号旨在追问:当代中国法治与法学将“何去何从”? 《清华法治论衡》旨在关注重大法律问题,探索法律义理,弘扬法治精神,守护社会良知,伸张人间正义。在风格上,它力倡平实言理、从容著文,鼓励通畅明快、优雅隽永的文风,而希望尽量避免旁征博引、玄奥晦涩之论;若非特别需要,所有文章可免除注释之劳、说明之累。新版《清华法治论衡》每期将集中于一个主题,进行深度讨论,并以专号形式推出。 《清华法治论衡》现设三个栏目:1.主题文章,由围绕主题专号的法学评论文章组成,一般由相关领域的中青年法学专家执笔;2.法苑品茗,主要由法律书评组成。3.文心法言,该部分将主要由富有文学美感的法学随笔、杂文、诗歌等组成。改版后,编者期望它既有别于一般学术期刊,也有别于流行的法学随笔类读物。 《清华法治论衡》自2000年创办以来,已经走过了四个年头,期间承蒙作者的惠助和读者的厚爱以及出版社的支持,得以延续至今。值此改版“新装上市”之际,再次向各界深致谢意,并期待你们的继续关注与改进建议,使它更有个性与风采!

高鸿钧:西方现代法治的形成、冲突与整合

高鸿钧:西方现代法治的形成、冲突与整合

法治的概念古已有之,关于西方古代及中世纪的法治理论与实践,本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。 西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关,成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中,西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。 西方各国的法治虽然存有差异,但是,共同的政治、经济和文化传统,使其法治显现出某些共同的特征。因此,将西方法治作为一个整体进行考察,似乎是可行的。那么,究竟什么是西方现代法治?如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论?它是完美和谐的还是存有冲突?如果回答是否定的,其主要冲突是什么?是什么导致了冲突?它是一成不变的还是发生了重大变化?如果有变化,发生了哪些重要变化?变化的主因是什么?它的现状如何?未来走向如何?研究它对当下中国法治具有何种意义?如此等等。对于这些问题,国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及,但是,从总体上看,至少存在以下缺陷:一是偏重一般介绍较多,有力度的分析较少;二是侧重理论阐述较多,对实践的关注较少;三是对西方现代早期的法治论述较多,对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上,阐述西方现代最有代表性的法治理论,考察西方现代法治的主要历程,分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制,并在此基础上,探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。 为了使阐述既不过于笼统,又不过分细琐,本文拟运用类型化的方法。当然,任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性,忽略具体的差异。但是,面对纷纭复杂的社会现象,为使叙述和分析具有系统性,人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念,还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分;无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴,还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题,都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异,本文把西方现代法治划分为民主形式法治(以下一般简称形式法治)与民主实质法治(以下一般简称实质法治),[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构,考察西方现代法治的利弊得失。

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