法学

冯象:法学的历史批判——答《北大法律评论》

冯象:法学的历史批判——答《北大法律评论》

二〇〇八年您写了《法学三十年:重新出发》,文中提到中国法学“最大的挑战,不在体制内的腐败和控制(如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源),而是全球化即全球美国化的形势下,中国法学整体上的边缘化、殖民地化……主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响,跨入了‘美国时代’”。时隔四年,回顾一下,中国法学的建树还是不少。比如,北大法学院强世功老师试图通过“不成文宪法”的概念来重构实践中的中国宪制;章永乐老师的专著《旧邦新造》,则是取政治学和法学双重视角,探讨晚清至民国的宪政史;山东大学田雷老师最近提交“八二宪法”纪念研讨会的论文,《 “差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪政模式的一种叙述》,也是一种重构的努力。您如何看待学术界这些新的努力? 开了新风气呢。我们在课上讲过田老师分析的教科书迷思,叫作“中国有宪法而无宪政”。那迷思的根据是,中国的体制缺了违宪审查程序,宪法争议不能诉讼,宪法文本悬在虚空里了——类似《政法笔记》引的那句老百姓大白话:“它没宪法”。但是,“没宪法”不等于“无宪政”。田老师借用费孝通先生的“差序格局”等学说来讨论中国的宪政格局,是大胆的创见。我想强老师也是这个意思,除了几部宪法,我们还应当研究“中国特色”的宪制的方方面面,包括“不成文”的或法律本本之后、之上的宪政惯例。 当代中国语境下宪法文本的一个特点,也是传统宪法学上的难处,是脱离现实政治。“八二宪法”虽有几次修订,如添加了社会主义法治、私有产权保护和尊重人权的语言,但都是宣示性质,小心翼翼地跟改革开放以来的制度实践保持着安全距离。道理很简单,那些制度实践多数经不起违宪审查,哪怕是程序性的审查。而且,“违宪”一旦引入现实政治,即有违反《宪法》的哪一部分、哪一句话的争论:到底是背离了序言所规定的马列主义、毛泽东思想指引下的人民民主专政和社会主义道路,还是具体的、争议各方可作彼此牴牾的解释的条款文字?前些年,学界跟媒体关于《物权法》草案的激烈辩论,就是一次预演。差点把“不争论”的告诫撇一边去了。 历史地看,“八二宪法”可说是清末以降所有宪法文本中,最具宪政张力即潜能的一部宪法。由于建设中的法治(我称之为“形式法治”)必须以宪法为基础而获得并展示其合法性,“八二宪法”便成了中国体制“落后”(拿形式法治的原则来衡量)的一个表征。正是这巨大的张力,使得不时修宪有了政治动力,从而避免了现行《宪法》像之前的文本那样,完全为政治抛离。

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

……怎么开展(毋宁说重建)批评呢?我想可以从苏力教授“开刀”,首先批他。道理很简单:批判必须从名副其实的权威或真正“危险”的高度开始。况且不批苏力也不行,他是你们的老师。按照北大的光荣传统,他受聘在北大的主要功能之一,就是当各位的批判对象。……不跟他较量一下,学生和学术怎么进步?——冯象 “海瑞定理”是苏力老师始于2006年的一项研究。就发表的文章来看,这项研究的缘起是,作者不同意历史学家黄仁宇在《万历十五年》一书中对海瑞《兴革条例》中一段文字的分析及其影响甚广的关于中国传统司法乃至整个封建社会的推论(“传统中国‘以熟读诗书的文人治理农民’,法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬,缺乏数目字的管理传统,因此中国没有发展起来现代的资本主义”)。苏力老师的研究,从同一段文字材料出发,经过精湛细致的分析,归纳并论证了两个“海瑞定理”,最终力求在这个问题上打通古今与中西,将海瑞、科斯、罗尔斯、卡拉布雷西和波斯纳的相关法政理论整合起来(见未刊稿)。中西学术对话的宏观视角与目标彰显了这一学术努力的非凡价值——当然——还有难度,因为这项研究的出发点和目的地之间远非坦途。   一、海瑞定理I 海瑞定理I的内容是:“始终如一地依法公正裁判会减少机会型(寻租型)诉讼”,其含义是“只有公正的司法才会真有效率”。关于定理I,首先值得讨论的是其条件中的案件范围和结论中的诉讼性质。为表述方便,我们不妨对中国古代社会中诉讼的类型作一个简单的二元划分,即简单案件和疑难案件。当然,在这个简单二元划分中,所谓“简单”和“疑难”都是宽泛意义上的。说“简单”,也不可能是一清二白——根据司法的一般原理,是非曲直极为清晰的纠纷,不太可能进入诉讼,尤其是在“无讼”的中国传统社会,尤其是在存在“申明亭”等替代性纠纷解决机制的明朝。根据海瑞提供的数字,既然“有60%—70%的案件可以查清,依法裁判。……有20%—30%的案件双方的证据和论证难分高下,无论判决何方胜诉,法理上都不为错;此外有大约10 %的案件……由于没有或缺乏证据,完全无法决断”,那么可以推知,定理I的条件所谓“依法公正裁判”指的是占总数60%—70%的案件,即相对来说较为简单的案件。因为——如李晟在发言中指出的——社会生活中的人们不具备“上帝”的全息视角,无法知道其余30%—40%的案件的裁判是否符合“依法公正”的标准。(这样一来,以与“始终如一地依法裁判”相对的“四六之说”的方法来处断这部分案件,就很可能是有效率的。进而可以看到,为海瑞所“坚决反对”的“四六之说”远非一无是处。)而结论中的机会型诉讼则主要应当属于疑难案件。理论上说,机会型诉讼不排除简单案件的可能,然而一旦简单案件变成机会型诉讼,就可能存在着客观或人为的认知障碍,或者法律适用上的疑难,因而在这个意义上也可归入疑难案件,尽管机会型诉讼大概只占疑难案件的一小部分。《关于海瑞定理I》谈到,海瑞提出通过纠纷预防和教化百姓来达到“息讼”的目的,“两个措施的实际效果只是为古代的‘司法’体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷……以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷,因此集中使用非常有限的司法资源……更有效率地履行司法的裁判责任。”(着重号为引者所加)定理I条件中的案件范围和结论中的诉讼性质由此亦可见一斑。这个问题廓清了讨论的场景,对于深入理解和辨析这一定理相当重要。

朱迪斯·贝尔:《女性的法律生活:构建一种女性主义法学》

朱迪斯·贝尔:《女性的法律生活:构建一种女性主义法学》

社会思想译丛 ★ 新书讯 朱迪斯·贝尔(Judith A. Baer):《女性的法律生活:构建一种女性主义法学》(Our Lives Before the Law: Constructing a Feminist Jurisprudence),熊湘怡译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 本书荣获美国政治学会 Victoria Schuck 奖(2000年) 内容简介 朱迪斯·贝尔认为,现今的女性主义法学界没能有力地回应女性生活中所面临的严酷现实。她认为,女性主义学者们从主流的智识辩论中抽身出来,反而把自己边缘化了。在本书中,贝尔为我们呈现了一个新的女性主义法学框架——这一框架通过创造性的方式将女性主义与自由主义相结合,重新焕发了女性主义的实用价值。 传统的女性主义理论认为,法律体系具有男性偏见,我们必须更多地帮助女性对抗暴力,克服政治的、法律的和社会的各种不利境况。贝尔从这一前提出发,认为传统的女性主义理论对这一偏见的处理可谓“矫枉过正”。她们过于强调制度体系中不利于女性的那些方面,却对于如何利用这一制度体系提升女性权益缺乏洞见,并且使传统学者忽视了女性主义议题的合法化、正当化。更糟糕的是,原本是传统法律理论的先天性缺陷导致了偏见的存在,女性主义者们却错误地将偏见产生的原因归结于自由主义,认为自由主义过分关注个人自由,忽略了个人责任。而贝尔认为,自由主义就建基于个人责任之上,而这一前提也成为男性和男性组织为他们的行为作辩护的有力智识基础。 贝尔提到,传统的女性主义路径导致了对诸如“男性与女性的特征性差异”之类的抽象问题无休止的争论,而没能集中力量去解决法律体系中的核心矛盾。因此,她通过对宪法性解释、生育选择和胎儿保护等法律问题的关注,围绕传统理论的三大中心元素——平等、权利和责任——构建了一个全新的女性主义解释体系。贝尔将她的理论称之为“后自由主义的女性主义”,这一法律进路不仅赋予个体自由以价值,也认识到我们为满足个体诉求——这诉求对男性和女性来说可能各不相同——所担负的责任。

冯象受聘清华大学首任“梅汝璈法学讲席教授”

冯象受聘清华大学首任“梅汝璈法学讲席教授”

  2009年10月15日,清华大学在明理楼模拟法庭隆重举行“梅汝璈法学讲席教授”签约暨聘任仪式。著名旅美法学家冯象博士受聘担任“梅汝璈法学讲席教授”。清华大学法学院顾问委员会主任、最高人民检察院前检察长贾春旺、清华大学前党委书记、清华大学教育基金会理事长贺美英等出席签约仪式,清华大学党委副书记韩景阳,江苏新华发集团有限公司董事长孙志华、梅汝璈先生之子梅小璈,梅汝璈法学讲席教授冯象,清华大学法学院院长王振民出席并致辞。清华大学相关部门负责同志、清华大学法学院部分师生百余人参加仪式。清华大学法学院副院长黎宏主持。   仪式上,清华大学教育基金会秘书长黄建华、江苏新华发集团有限公司董事长孙志华、清华大学法学院院长王振民代表各方签字。韩景阳同志代表清华大学为冯象博士颁发“梅汝璈法学讲席教授”聘书。

侯猛:数据如此分组能否真实反映法学现状——评《中国人文社会科学学术影响力报告》法学部分

侯猛:数据如此分组能否真实反映法学现状——评《中国人文社会科学学术影响力报告》法学部分

【内容摘要】《中国人文社会科学学术影响力报告(2000-2004)》“法学部分”披露的引证数据虽然真实,但由于分组不当,并不能准确反映法学现状。不论是引证分析期刊还是作者来判断中国法学研究的现状,都应当根据中国法学研究的实际情况,多项评价指标综合权衡;通过恰当的分组,如将作者项分组为作者和译者、独立撰稿人和主编等,来保证引证数据有可信的证明能力,这样得出的结论才能较准确反映法学期刊和法学者的真实学术影响力。 【关键词】法学引证 期刊影响因子 作者 主编制 同行评议 2007年南京大学中国社会科学研究评价中心暨CSSCI发布单位,依据CSSCI数据库编写了《中国人文社会科学学术影响力报告(2000-2004)》(中国社会科学出版社2007年版,以下简称《影响力报告》)。或许是出版社出于营销造势的需要,其引起媒体的广泛关注程度,[1]要远远超出《中文核心期刊要目总览》(北京大学出版社2004年版)、《中国人文社会科学核心期刊要览》(社会科学文献出版社2004年版)。从一个法学研究者的身份来阅读《影响力报告》及其法学部分,我发现现有数据虽然真实,但由于分组不当,[2]因而数据并不能有效解释中国法学现状,一些地方甚至违背法学常识。鉴于《影响力报告》已经对法学领域乃至公共领域产生非常大的影响,为了避免进一步误导读者,也是为了给《影响力报告》的修改提出建言,本文试图做一番厘清的工作,定有疏漏和不当之处,请多指教。 运用引证的方法来分析中国法学现状已经不是什么新鲜事。就法学界而言,苏力在2003年就以CSSCI数据为主要文本撰写“从法学著述引证看中国法学”,[3]强调了在法学研究中运用引证的必要性、可能性,并从引证数据分析中国法学不同地域、不同学科的基本格局。尽管时隔5年,引证数据已经不能完全说明中国法学的变化,但该文对引证数据进行分组解释至今仍有相当大的说服力。如果说苏力的分析还局限于中国法学内部的评价的话,成凡则从中国法学对外部学科知识的引证来分析中国法学现状。他认为中国法学在相当程度上自我封闭,对外部学科知识的吸收并不够。[4]本文借鉴上述两位做法,根据《影响力报告》以及CSSCI数据库,通过分析法学期刊和法学者的引证来说明中国法学现状。[5]但首先需要说明的是,引证包括CSSCI数据库本身就存在不少问题。例如,尽管可以排除自我引证,但是却无法有效排除反面引证(negative citations)、互惠引证(recipocal citations)等;此外,还存在着比较独立的可能影响结果评估的干扰效应,例如,“专业效应”、“装饰效应”等。[6]因此,对于学术规范正在建立的中国法学研究而言,引证特别是没有严格界分的引证数据的证明能力是值得怀疑的。

冯象:法学三十年:重新出发

冯象:法学三十年:重新出发

PDF 文革落幕,法学重生,不知不觉已逾“而立”。三十年于人生、于学术积累与变革,不算短了。今天我们来回顾和展望,我首先想到两点常见的误会,可以敲敲,做个引子。第一,是说法学是“经世致用”的,法学院应当偏重职业技能训练。因此就拿实务部门的一些指标来衡量,结果如何可想而知;课本上的概念定义学理分析,也仿佛仅仅是纸上谈兵、教条主义了。其实职业技能,例如博大精深的“关系学”,哪里是纸上谈得清楚的?所以叫作“实践理性”,要人去实践中摸索、掌握。再如律师接案子办案子的手段、法官“背对背”调解纠纷的分寸,只能让学生跟着实习,见识见识,谁会课堂传授? 第二,也是出于“经世致用”的迷思,好些人把法学看作替政府出主意、给立法者当幕僚之类的光荣业绩。但是,学问与官僚政治最好隔开一段距离。政治是摆弄人、与人斗的智慧,有人生来就会,不用学。还有的像拿破仑,雄才大略,一尊尊大炮做他立法的资本,《民法典》服从的“硬道理”。法学一旦“经世致用”,就跟法律这件“政治的晚礼服”闹混淆了——闹得神州大地法学院星罗棋布,硕博人口世界第一,作弊抄袭家常便饭,法治话语充斥媒体,终于成全新法治的一翼。这倒提醒了我们,若想总结三十年法学的得失教训,看清前进方向,不妨从新法治的基本策略入手,细加考察;或可推动中国法学反思并抵制受法律保护的学术/教育腐败,摆脱羁绊,重新出发。 下面我就抛砖引玉,分三题谈谈想法。 一、王元化先生的思考 王元化先生晚年,一直在思考一个问题,曾与林毓生教授讨论,引一句诗概括:“世界不再令人着迷”,指的是“文明的物质化、庸俗化与异化”,并为之感到“深深的忧虑和悲观”。“文明”大约是委婉的讲法,实指现代资本主义。自从资本主义建成“消费社会”,它所固有的种种病症,如物欲横流、极端个人中心、好莱坞式的愚昧和低级趣味,就开始加速向全球输出。冷战一停,更是变本加厉。西方哲人多有阐述,并成为“西马”与后现代主义思潮进入人文社科各个领域的一大话题。因此就理论而言,似乎纯是西学上的问题。但是,王先生的出发点不同。他关注的,不是将那“文明”的百态或变态以中国为例,再添一段注释,而是异化背后的现实,转型中国同那“文明”接轨的困境:曲曲折折,好不容易一只脚踏进“文明”的边陲,却立即受到它许多伤害,究竟出路何在?

高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

内容提要: 贺卫方教授在一篇文章中认为中国传统司法是“卡迪司法”,台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据,中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立,中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念,涉及如何把握法律的中西古今之维问题,也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度,民生、民权和民心,它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应,前两者是古今问题,重在现代的制度建构;后者主要是中西问题,重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。 课程结束了,无课自然一身轻,日子过得出奇的平静,几乎无话可说。随便网上溜达,无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿,题为《中国传统的司法和法学》,大致浏览了一遍,便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞,而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为,“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口,肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多,但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想,他即便有这样的资格和阅历,也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[1]证实了我的判断,网上的某些说法实非“雪芹原意”。 与讲演稿相比,这篇文字稿的题目与演讲稿相同,基本内容也相近,只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看,它虽然讨论中国传统的司法和法学,但意旨远不止于此。在我看来,张先生是以这个问题为切入点或例证,批评当代中国(至少是内地)法治和法学的弊端。在他看来,这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学,贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧,在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上,采众家之长,形成中国自己的法治模式和法学体系,用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评,我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[2]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题,我有不同的看法,愿就教于张先生,共商于学界同道,并望这种讨论能够引起法学界的关注。 张先生的文章涉及许多问题,我不想面面俱到,拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此,张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子:“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’,其过程不注重同样的事情同样地对待,而就事论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为,“卡迪司法”命题本身不成立,古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”,中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释,然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂,避免旁征博引,只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长,我立几个标题分别讨论。

沈明:法律与文学:可能性及其限度

沈明:法律与文学:可能性及其限度

一、引 论 法律与文学(Law and Literature)是发源于美国法学院的一场学术运动,并演变成为一个法学流派或者领域。 法律是一门历史悠久的学科,然而自1960年代以来,其学科自主性在美国逐渐走向衰落。 法律与经济学、社会学、政治学、女权主义、种族理论等交叉学科研究(“Law-and”)蓬勃兴起,而且硕果累累。四十多年来,法律交叉学科研究中声望最高、影响最大的莫过于如今已经成为常规科学的法律经济学(Law and Economics)了,本文所要讨论的,就是法律经济学的“孪生兄弟” :法律与文学。美国法学界通常认为詹姆斯·怀特教授1973年出版的《法律的想象:法律思想与表达的性质之研究》 一书揭开了法律与文学运动的序幕。三十多年来,法律与文学的发展呈现出两种相互矛盾的特征:一方面,这一研究领域迅速发展壮大,出版了一批较有影响的学术著作, 并且在法学院中扎下根来。 以法律与文学为主题的学术会议不时召开,并且吸引了很多著名的文学、法学学者以及法官和律师参加。另一方面,法律与文学的发展始终是在怀疑声中彳亍前行。即便是作为法律与文学运动主将之一的理查德·波斯纳法官,也说“法律与文学领域充斥着虚假的前提、有偏见的解释、肤浅的争论、轻率的概括、浅薄的理解。” 因此我们就不会感到奇怪,法律与文学和它的“孪生兄弟”法律经济学为什么会有迥然不同的“命运”。中国的法律与文学研究尚处于起步阶段,虽然本文所要讨论的法律与文学的“故事”大部分是美国的,但在法律学术发展和研究方法论的抽象层面上对法律与文学加以反思,显然会对中国自己的法律与文学研究以及——推而广之——法学研究产生有益的借鉴作用。 在美国,法律交叉学科研究的方法或者领域的名称大多是“法律与××”,例如,除了大名鼎鼎的“法律与经济学”之外,声名不甚显赫的还有“法律与行为生物学” 、“法律与社会生物学” 甚至“法律与音乐” 、“法律与数学” 等;法律与文学也不例外,其名称就是在法律、文学二者之间加上“与”字——一个不论在英语还是汉语中都是一个最普通的、没有什么实际涵义的连词。连词虽然普通,然而经由它使“法律与文学”成为一个固定短语、专有名词之后,我们就有必要追问使二者联系起来的纽带到底是什么,即:法律、文学二者之间何以能用一个“与”字连接起来、固定下来? 虽然这一提问是修辞性的,但是它本身却是一个法律学术问题,即法律与文学的方法论地位及其在法学研究中的位置。 广义的法律与文学包括四个分支:文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law as literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of literature)。 我们看到,实际上,“法律与文学”中的连词“与”(and)被“分解”为“中”(in)、“作为”(as)、“通过”(through)、“有关”(of)四个介词。仅这一点就暗示出了法律与文学和法律经济学的重大差异,后者并没有依这种方法划分的学科分支,这是因为,法律经济学说到底就是经济学,它具有一个基本统一的分析框架和理论内核。而法律与文学则不同,它并没有一个方法论平台作为研究的基础, 理论结构也相当松散,我们可以通过对“法律”、“文学”两个关键词和上述四个介词的重新排列组合看出这一点: 如果我们把法律与文学四个分支领域名称中的“法律”和“文学”颠倒一下位置,就得到了如下四个新名称:法律中的文学、作为法律的文学、通过法律的文学、有关法律的文学。现在很容易可以看出,“文学中的法律”实际上就是“有关法律的文学”,“有关文学的法律”就是“法律中的文学”,因此“文学中的法律”和“有关文学的法律”构成对应关系(参见下表),总体而言,这两个领域离法学更近一些,法学家比文学理论家对它们更有发言权。同理,“作为文学的法律”(即“通过法律的文学”)和“通过文学的法律”(即“作为法律的文学”)构成对应关系,尽管由于法律与文学毕竟是发轫于且至今依然落户于法学院的学术运动,因此不便说文学理论家或者社会学家、政治学家比法学家对它们更有发言权,但是,就像法律经济学归根结底就是经济学一样,法学家在这里的耕耘大抵是借他人“酒杯”浇自己心中“块垒”。 [图表见PDF文件] 本文的分析试图证明,上述解析并非文字游戏,法律与文学是分属若干不同学科门类的理论研究的松散联合,只是在一种并不严格的意义上,这些研究都同时涉及到了法律/法学和文学作品/文学理论。因此,法律与文学不可能有一个统一的方法论。下文将对法律与文学的四个亚领域分别加以分析,在此基础上,我将论证,法律与文学研究在规范层面上的逻辑属性以及在实证层面上的社会属性又规定了它既不会繁荣也不会消亡的学术命运。 [下略。全文见《中外法学》,2006年第3期,第310-322页。] 如需阅读全文,请下载 PDF 文件。

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

[本文系埃里克·波斯纳《法律与社会规范》中译本(中国政法大学出版社,2004年)译者前言。]   在今天的中国法学界,波斯纳(Richard A. Posner)的名字已经堪称家喻户晓了。不过,知道波斯纳的儿子、本书作者埃里克·波斯纳(Eric A. Posner)的人恐怕还不会很多。我先作一个简单的介绍。   埃里克·波斯纳生于1965年,本科和研究生就读于耶鲁大学,1988年以最优等成绩(summa cum laude)获得哲学专业硕士学位;后进入哈佛大学法学院学习,1991年以优等成绩(magna cum laude)获得法律博士(J.D.)学位,同年获得马里兰州律师资格。毕业后的第一年,他担任哥伦比亚特区联邦上诉法院斯蒂芬·F. 威廉姆斯法官的法律助手(Law Clerk),然后又在美国司法部工作一年。1993至1998年,波斯纳任宾夕法尼亚大学法学院副教授;1998至2002年任芝加哥大学法学院教授,2003年起任该学院柯蓝和埃里斯(Kirkland & Ellis)(讲席)法学教授。波斯纳教授还是美国法律经济学协会(American Law and Economics Association)会员,著名学术期刊《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)的编辑。——在美国,这几乎是法律学术精英的标准履历,因此,我们甚至可以说它是“平淡无奇”的。

冯象:小头一硬,大头着粪

冯象:小头一硬,大头着粪

这句东欧犹太人的依地语老话,我是听麦金农(Catharine MacKinnon)教授说的。她是美国女权主义法学的领军人物。耶鲁法学院校友日请她发言,她便把各路论敌,从“自由派大儒”德沃金到“保守派推事”波斯纳,“一锅煮”了。说在他们的眼里,受压迫女性永远只是一个抽象概念:雏妓卖春等于“表演服务”,来自消费者的“内容选择”;充斥性暴力的“毛片”是色情业者的“思想和感情表达”,所以全都属于宪法保护的“言论”,政府不得禁止。Wenn der putz stegt, ligt der seykhel in drerd,小头一硬,大头着粪;他们忘了性冲动怎么回事了。

谌洪果:我是谁?——《法学方法论》第二章读后

谌洪果:我是谁?——《法学方法论》第二章读后

谌洪果*   由陈爱娥翻译的这本拉伦茨的《法学方法论》[1]是该书的“学生版”,相对全文版来说,少了对十九世纪初到一战结束德国法律理论和方法论历史进行批判性阅读的前四章。但即便如此,要想把本书读完,体会其谨严透彻的分析及深邃的法律思想,的确还得花上许多的耐心和认真的思考。该书共分七章,第一章介绍利益法学和评价法学,是为作者后面的论述奠定理论的起点,第二章总述法学的一般特征,它围绕规范的言说和思考方式以及法学在方法论意义上可能具有的知识贡献和反思意识进行了透彻阐发。第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法,具体而微,在详细阐说法学方法涉及的方方面面的同时,构筑起自己法学方法论的理论大厦;第七章在前几章的基础上,又转入探讨法学中的概念体系,强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。   本书作者所追求的是一种比较完整和成熟的有关法律方法论领域的理论体系。其中既有主观的思想建构的色彩,又不乏作者从自身“民法家学”的法律经验得出的言传身教和智慧结晶。也许有人会反感在法律这种务实领域中的宏大体系构想,但理论的提升对于梳理混乱的生活世界既然实属必要,我们就不必先就为这种鸿篇巨制吓倒,而是要仔细了解作者到底说了些什么有意义的甚至是有用的东西,它是否给我们带来了知识的增长以及意料之外的智慧上的惊奇。当然前提是你对这个问题本身感兴趣。而要真正进入作者的思路、理解作者的理论努力,认真领会本书第二章“导论:法学的一般特征”的论述,最为关键。本章实际不止是导论,它毋宁是以高度凝炼的方式,阐明了作者所要表达的基本思想,特别是他对于法学本身的认识和法律人借助法学方法如何对自己做一个反思性的定位的问题意识。这样,作者就超越了纯粹“常规科学”的技术性言说,而转入更广阔的政治和社会视野,更注重对于现实的各种新的法律问题的回答,更注重法学、法律及法律人的生存状态和自我反省的问题——即“我是谁?”的问题,以此作为衡量法律职业对于人类发展的作用及局限的起点。这种深意,包括他的答案所具有的欠缺和硬伤,恰好是我们——这个时代的中国法律人,在阅读这类“经典”的时候最应该留意和吸收的地方。

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

沈明 译 在我们研究人类如何行为、思考与生活的时候,拥有一些在某种程度上可以精确测度的概念或者变量是一件令人欣慰的事情。人均收入就是这样一种变量。它存在问题,但一般来说却还有效。对于跨越不同文化的比较来说,它(或多或少)也是一个有用的工具。 罗杰·科特雷尔在他颇具批评锋芒但却富有见地的文章中,相当正确地指出,“法律文化”并不是这样一个令人满意的概念。但是,显然,它也并不是惟一不能令人满意的概念。社会科学的许多理论基石——像“结构”、“制度”、“系统”之类的基础性概念——都是含糊的或者一般性的,或者是难于限定或界定的。然而这一事实并不必然使它们“不连贯”。在法律社会学的研究中,不用说“法律体系”或者“原则”(doctrine),即使考虑像“法官/审判”(judge)、“法院”这样(表面看来)简单的观念,都会存在疑难问题,而且,当面临的论题是跨国比较时,任何此类问题都会变得更加突出。 但是我们也没有理由不加区分、一概而论。某些概念——我认为“法律文化”就是其中之一——对于将一系列现象整合到一个相当一般性的范畴来说,是有益的手段。而且我们能够用这个一般性的范畴涵盖其他那些较少模糊性、一般性的范畴。部分会比整体更鲜明且富有生气。“公众舆论”(public opinion)就是这种一般性的范畴;“生活标准”也是。要想说清楚“生活标准”是什么并不容易;较为实际的办法就是做个调查,看看某个城镇中有多少房屋或者棚户具备盥洗室和自来水。然后我们能够测度这个社区的其他指标:多少人拥有收音机?他们每天摄取多少卡路里的热量?就工人的平均水平而言,挣得购买一双鞋的钱需要工作多长时间?那里有多少部电话?将所有这些指标统合起来,我们才能得到一个有意义的“生活标准”的概念。 原则上,我们对“法律文化”也可以做同样的事情,尽管我要事先承认拟订一个子项目的清单并不那样容易;但是我们可以先越过这个问题。生活标准意味着什么,已经有了一个合理的清晰度;但是,“法律文化”是什么?这个概念能为我们提供什么助益呢?我将把这个概念限定在我曾经使用过的含义上。对于短语并无版权保护,一些学者曾经以与我相当不同的方式使用过“法律文化”这一说法。一个突出的例子就是埃哈德·布兰肯伯格。[1]

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004年5月,286页。ISBN: 9787503648755. 从制度的角度切入,本书考察了25年来作为转型中国的法治实践和制度建设的一个重要组成部分的中国法学的发展;是作者作为法学人对法学自身的一个反思和批评,拓展了法学的研究领域。 本书关心的是法学发展、变迁的总体格局和基本走势,以及支撑这种格局的潜在学术制度和社会背景问题。立足实证和经验研究,把当代中国法学的一些现象视为症状,作者试图诊断其中隐含的制度问题,力求在宏观透视和微观分析的交错中发现嵌在当代中国法学的知识类型转变、学术产出的数量和质量、学术翻译以及法学主流意识形态的变化等问题;分析了制约和影响法学发展和法学人的包括社会变迁、社会期待、学术传统等一系列社会因素。作者还提出了一系列有关法学研究之制度建设的建议。 这是一部有关中国法学现状的实证研究,也是一部理论著作;它既是一部法律社会学著作,也是一部有关法学研究社会学的知识社会学著作,是目前国内这类著作的第一部。 * 目 录 一、引论:也许正在发生 1、引子:美国的法学变化 2、当代中国法学的变迁 3、三种范式? 4、法学研究的前瞻 5、小结 6、附录:可别成了“等待戈多”   第一编 法学研究 一、从法学著作引证看中国法学 1、法学引证和法学引证研究 2、资料库情况简介 3、操作处理及理由 4、初步的分析 5、其他问题 6、小结 二、法学论文的产出 1、必须考察法学研究的产出 2、什么是学术产出? 3、搜寻结果 4、分析之一:宏观态势 5、分析之二:产出质量 6、分析之三:产出模式 三、法学著作的翻译 1、概况 2、问题之一:译什么? 3、问题之二:谁来译? 4、问题之三:如何译? 5、制度视角及其他 四、法理的知识谱系及其缺陷 1、问题和进路 2、“黄碟案”及其争点 3、自由主义的法理分析 4、社群主义的法理分析 5、最低限的女权主义法理分析 6、教条主义 7、疏于事实 8、陌生于执法 9、几点说明   第二编 学术环境 五、社会科学与人文底蕴 1、什么是人文底蕴? 2、如何看前辈学者的人文底蕴? 3、人文底蕴未必能推动社会科学研究 4、道德、人格作为人文底蕴? 5、“人文底蕴”背后的可能危险 6、两点说明 六、公共知识分子的社会建构 1、界定与特点 2、社会转型与社会热点 3、天时与社会经历 4、自我认同和社会期待 5、结语 七、学术产出的制度问题 1、天分,以及什么是天分? 2、教育与训练 3、基本制度:市场与分工 4、学术制度:传统与批评 5、小结   第三编 方法论问题 八、语境论 1、问题与界定 2、“价值论”与“文化论”的进路 3、语境论的解说 4、相关的辨析 5、语境论的程式化 6、其他范例 7、提醒

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社,2004年5月,331页。ISBN: 9787503648762. “所有的道路都通向城市”,作者以凡尔哈伦的这句诗作为当代中国社会变迁的一个隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。 以开放的学术视野,融和了多学科的知识,作者从制度的角度切入,集中讨论了处于空前的社会变革暑期的当代中国的一些法律理论和实践问题,例如,中央与地方关系及其制度化、习惯在立法中的地位、最高法院在宪政结构中的位置、法官遴选以及其他一系列司法改革的问题;作者试图通过细致的理论论述和实证分析水到渠成地展示并凸现这一法治实践中独特的中国问题,例如大国法治、建国法治、转型法治以及这些问题中隐含的诸多两难。本书可以说集中展示了作者对当代转型中国社会中法治实践的独特分析思路和看法。 本书的基本关注是理论的,但其附着的问题是具体的;它追求对当代中国法治实践问题的社会科学解说和经验研究,追求一种对规范性法学研究的补充。 * 目 录 引论:现代化视野中的中国法治 1、现代法治解决的是什么问题? 2、20世纪中国的现代化和法治 3、中国法治的前景   第一编 宪政与立法 一、中央与地方的分权 1、统一与建国 2、革命政权常规化 3、“两个积极性”:一种宪政策略 4、成就 5、问题及出路 6、转型时期的中国宪政研究——方法的反思 二、当代中国立法中的习惯 1、问题、方法和材料 2、当代中国制定法中的习惯及其特点 3、为什么制定法轻视习惯 4、习惯进入制定法的其他可能途径 5、结语 三、最高法院、公共政策和知识需求 1、问题及问题的界定 2、法理分析 3、最高(上诉)法院与法学理论   第二编 司法制度 四、司法的制度定位 1、引论 2、法条主义的分析 3、后果主义的分析 4、中国司法改革的趋向 5、深入思考司法的制度逻辑 五、制度进路 1、制度改革的制度进路 2、先例制度与判决书写作 3、其他制度性因素 4、政治社会制度 5、中国问题再分析 6、写给谁看? 7、反思与小结 六、法官素质与法学教育 1、问题的界定 2、如何讨论合格的法官? 3、中国法官素质问题之发生 4、法学院能传授什么知识? 5、法学院教育的其他问题 6、几点说明 七、法官遴选制度的考察 1、统一司法考试作为筛选机制? 2、法官助理问题 3、从下级法院遴选法官 4、法官交流和轮岗 5、理解市场经济条件下的法官遴选 6、以法官退休制为例 八、结语:面对中国的法学