社会科学 · SOCIAL SCIENCES

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

[本文系埃里克·波斯纳《法律与社会规范》中译本(中国政法大学出版社,2004年)译者前言。]   在今天的中国法学界,波斯纳(Richard A. Posner)的名字已经堪称家喻户晓了。不过,知道波斯纳的儿子、本书作者埃里克·波斯纳(Eric A. Posner)的人恐怕还不会很多。我先作一个简单的介绍。   埃里克·波斯纳生于1965年,本科和研究生就读于耶鲁大学,1988年以最优等成绩(summa cum laude)获得哲学专业硕士学位;后进入哈佛大学法学院学习,1991年以优等成绩(magna cum laude)获得法律博士(J.D.)学位,同年获得马里兰州律师资格。毕业后的第一年,他担任哥伦比亚特区联邦上诉法院斯蒂芬·F. 威廉姆斯法官的法律助手(Law Clerk),然后又在美国司法部工作一年。1993至1998年,波斯纳任宾夕法尼亚大学法学院副教授;1998至2002年任芝加哥大学法学院教授,2003年起任该学院柯蓝和埃里斯(Kirkland & Ellis)(讲席)法学教授。波斯纳教授还是美国法律经济学协会(American Law and Economics Association)会员,著名学术期刊《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)的编辑。——在美国,这几乎是法律学术精英的标准履历,因此,我们甚至可以说它是“平淡无奇”的。

利求同:媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷

利求同:媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷

  公民和法人的名誉权需要法律保护,这大概是没有人反对的。国营媒体例如报刊和电视台报道新闻、评论时事、揭露腐败等等,作为现代社会公民言论自由的一个重要公共领域,也应当保护,这大概也是共识。但是媒体言论总不免影响一些公民、机构和团体的名誉,触犯有关的利益,从而引发争议,甚至打起官司来。这就有一个法理上的难题:媒体的言论权和公民/法人的名誉权,这两种权益发生冲突时,究竟怎样平衡保护?这方面的探讨法学界已有不少。   陈志武教授最近完成的研究《媒体言论的法律困境》(见《中国法律人》第二期,2004年10月;以下简称《困境》),从案例统计数据着手,试图用计量方法来探讨媒体言论权和名誉权在司法实践中的平衡保护,颇具启发意义。《困境》的新意,集中体现在作者提出的平衡保护的“应然”(理想或改革目标)和“实然”(现状)两个概念。作者据此设计了计量研究方案,意在用科学的方法测量“应然”与“实然”间的距离(差距)。这个差距不再是以往讨论中那种纯理念或理论上的差距,而是可用具体数据描述的量化了的差距;在指明司法改革方向的同时,公布了改革者达标尚须努力的百分比。《困境》提出的两个主要的量化了的“应然”为: “应然”一:媒体言论权和名誉权“在一般情况下(亦即,在不知道具体案情的情况下)”同等重要,两者发生冲突诉至法院,“当媒体遭名誉侵权起诉时,其败诉的概率为50%”(页44)。作者称这一概率为两种权益平衡保护的“可由案例数据检验的假设理念”,即“基本假设”。 “应然”二:据统计,美国的“同类案件”中,媒体败诉率约为9%;胜诉率约91%(同上)。即把美国的统计概率视为“应然”,来测量、评价中国的司法改革。   与之对比,《困境》从案例数据中得到一个量化了的“实然”:在中国,媒体遭名誉侵权起诉时,败诉率为67%;胜诉率为37%(同上) 。   比较这几组“应然”和“实然”,作者发现:“美国法院给予言论自由的权重是91%,给名誉权的权重仅9%,跟中国分别为37%和63%的权重分配截然不同”(页45)。所以:“[中国]法院实际上远远偏重于保护名誉权,这与前述‘两种权利同等重要’的理念相悖”(页44)。   这是一套看似简明而诱人的假设理念和权重数据,假如成立的话,当前中国的媒体发展和名誉权司法改革肯定是可以受益的。然而,细读《困境》,却碰上了一堆研究方法的漏洞,其中“应然”概念的假设和量化犯了明显的逻辑错误,违背了计量方法的一些基本原则。于是,虽然作者希望“帮助我们探讨‘实然’向‘应然’靠近的司法改革途径”(页42),但可惜,方法上的失误挫败了他计量实证的努力;文章的结论和热情建议成了没有数据支持的呼吁。   在讨论《困境》的失误之前,先要明确一点,就是计量分析的约束和效力。计量分析是一种科学研究方法,利用一系列特定的知识、工具、规则来描述、解释、预测和理解各种现象。选用计量分析方法,不仅是借助科学的力量,同时也必须接受严格的约束。这就要求研究者采取自我克制的立场,逻辑地看待研究对象、问题和数据,不偏不依而有节制地在选用方法的允许范围内,处理数据并表述结论。   因此针对研究对象和问题,恰当选择适合研究目标的计量方法和表述,就成了保证研究成功的关键。否则,不但“南辕北辙”,研究结果偏离目标,不能支持结论,还会造成浪费和误导。况且,读者在阅读计量分析研究结果时,首先看的就是方法的选择、设计和表述方式。因此,研究者必须谨慎,准备接受近乎苛刻的计量方法上的审查。这既是计量方法对研究者的挑战,也是它的力量所在。   下面就按照惯例,让我们看看《困境》的研究方法的选择、设计、处理和表述,以及逻辑的应用,从而判断其分析和结论的可信度。

埃里克·波斯纳:效率与分配正义

IdeoBook 按:要过中秋节了,发一篇外国人分析“月饼”的论文。此文是埃里克·波斯纳教授《法律与社会规范》一书的第十章。 译者:沈明 尽管前面章节关注的是关于法律与社会规范关系的一些描述性的论断,但也有规范性判断不时闪现。本章和随后的两章要把这些规范性判断聚合起来。这几章的目标并不远大:如果说我曾经想说服您同意,法律分析中的普通规范性判断应该比现在更多地考虑非法律规制的复杂性的话,那么以下三章并没打算一定要说服您赞同任何特定法律改革的价值。本章关注的问题是群体规范和群体外部规范的效率、规范之间的关系、福利制度以及分配正义。 月 饼 《华尔街日报》的一篇文章[1]讲述了一个尽管是异国的但人们却极为熟悉的仪礼。该文章涉及的是互赠月饼的礼仪。 若干年以前,每块四分之一磅重的月饼——最常见的馅是由莲蓉、糖、油组成的——是贵重的礼品,稀罕的饕餮美食,人们把月饼精心地保存到寒冷的冬季,即大多数人仅能吃上大白菜的时令。不过,居住在城市里的中国人现在富裕了,月饼变得更像是累赘而非礼品了。就像美国的圣诞节水果蛋糕一样,蛋糕被人们送来送去,直到节日终了——最后一个收到蛋糕的人就不得不吃了它,或者悄悄地扔掉。 月饼曾经是一种有意义的礼品。在人们天天只能吃大白菜的时代里,月饼一定会带来某种受欢迎的改善。令人困惑的是,人们为什么要在收到月饼之后回赠月饼,而不是消费自己买的或者做的月饼。单单是交易成本就会使这种互赠行为无效率(这个问题现在已经由繁荣的月饼代购券二级市场解决了)。这个难题的答案在于,月饼赠与是人们传递给朋友、亲属、同事的信号,以此表明自己是良好的合作者。像其他非货币赠与一样,月饼一方面对赠与人来说是成本高昂的,另一方面对受赠人来说又价值不大——它湮没在了源自人际关系的合作收益之中。 像“杏花楼”这样的名店生产的月饼在人们之间流转得最多。李女士认为,很多月饼在盒上标记的“在此日期前食用最佳”的日期到来之前,会倒手五到六次。近期的一篇报纸文章讲述了一位先生收到了自己几个星期之前送出去的一盒月饼的故事。 为什么赠送月饼而不是其他什么东西成为了一种信号?答案是,人们今年相互赠送月饼是因为他们去年就相互赠送月饼。在任何时间t,人们的行为必须符合基于t–1时间的预期。如果他们不这样做的话,那么其他人就会开始怀疑他们是否想延续某一关系,正如美国人会困惑:在去年寄赠了圣诞贺卡或者节日贺卡的情况下,如果今年不寄贺卡的话,这是否会被别人视为一种信号呢? 互赠月饼的缘起被时间的迷雾遮蔽了——该传统已有千年之久——不过对这一仪礼的部分解释据信是:赠送月饼的这个节日是在最靠近秋分的月圆之日。而且,把庆祝收获的节日定在月圆之日大概是因为,对于年复一年地见证了太阳运行、月亮盈亏但却没有成文历法的农民们来说,这一天是很容易辨认的。人们可能还曾经互赠衣服或者其他食品,然而月饼是更符合这个节日的特色的赠品,而这个节日本身又成了收获季节的一个煊赫时刻。月亮,以及与其相关的月饼,就成了人们据以协调信号传递行为的焦点。 王雅芳(Wang Yafang)打开了这个中秋节的第一盒月饼,给客人切了四分之一块……这位53岁的家庭主妇预期在中秋节结束之前会收到12盒以上的月饼,尽管她家每年只能吃掉一盒。 当繁荣来临以后,月饼失去了其吸引力。人们不再想要月饼了,因为他们可以在本地的糕点店里买到更美味的点心,而且不管怎么说,和过去由大白菜统治餐桌的时代相比,人们现在的饮食选择更丰富了。可是仍然无人能够偏离这一千年之久的均衡。鉴于人们预期会从朋友和同事那里获得月饼,这种期望的落空仅会被理解为关系行将结束的征兆。[2] 为了避免这样的误解,人们会继续给不想要月饼的人送月饼,并且继续收到他们自己也不想要的回赠的月饼。 “我将给我弟弟家送两盒月饼,给我丈夫的兄弟们每家两盒月饼,给我父母两盒月饼……”她边说边算计着她将如何处理所有的月饼。“不知什么缘故,最后我们总会剩下一盒月饼送不出去,”她叹息着说。 尽管没有人喜欢月饼的味道,可还是有惊人数量的月饼生产出来(有很多生产月饼的,其中有一家糕点厂仅它自己就生产了2100万块月饼),而且人们在月饼上的消费金额巨大。这种礼仪最终可能会消失,然而不可避免的结论是,这种习俗的持续时间已经远远超过了它丧失价值的那一时刻——如果它曾经真的有过什么价值的话。这一情境中所显露出来的滑稽感伤正是印度的嫁妆竞争所造成的绝望情绪的反面,它们的区别是,技术与人口统计学上的趋势已经使信号变得非常廉价而不是非常昂贵。

苏力:当,还是不当,这是一个问题——《公共知识分子》译序

苏力:当,还是不当,这是一个问题——《公共知识分子》译序

[本文是苏力老师为理查德·波斯纳:《公共知识分子》一书的中译本写的序言。]   还是看到出版预告时,就感到波斯纳这一次又要“下毒手”了,而且还不是哪一个人,而是要四面树敌。似乎波斯纳是不打算在学术界呆下去了。   预感并不是来自书名,而是来自波斯纳1999年的两部专著:《法律和道德理论的疑问》以及《国家大事》[1],均出自哈佛大学出版社。前者把一拨子“校园道德家”和宪法理论家都给损了一遍;特别是指出,就行为而言,大老粗反要比文化人更道德一点,以及为什么会如此;《疑问》已经列入了这套丛书,因此不多介绍。后者则讨论了克林顿“拉链门”事件中宪法和法律问题以及相关知识界(不仅仅是法学界)的一些表现;此书也已在中国翻译出版,市场有售,译名为《国家事务》。在这两部著作中,波斯纳都尖锐、犀利地指出了一些学界人士——其中基本都是本书分析、讨论的公共知识分子——的一些问题,抨击了他们的脱离实际、政治正确、意识形态化、言行不一以及用学术包装意识形态等等。有些抨击是如此尖锐,几乎闹得要上法庭似的——2000年春德沃金就指控波斯纳对拉链门案件的写作违反了法官的职业伦理(听起来是伦理,实际就是法律)。原以为波斯纳此后会收敛一点,没想到,很快,波斯纳就预告本书将出版。一年多以后,果然,波斯纳如约而至,不但把同德沃金打的笔仗扩展了,而且扩大了打击面:不仅仅讨论了法学的或与法学关系相近的公共知识分子,而且扩展到一些与法学根本无关的著名知识分子。其中有些至少名字是中国学者也非常熟悉的,斯蒂格勒、贝克尔、乔姆斯基、罗蒂、普特南(Robert Putnam)、萨伊德等,其中不乏波斯纳的好朋友。

埃里克·波斯纳:法律与社会规范·导论:法律与集体行动

译者:沈明   一位怀孕的已婚妇女为确定其孩子的亲子关系而请求法院指令那位被指称为孩子父亲的人(不是她的丈夫)验血。法院依据普通法关于已婚妇女孩子的合法性(legitimacy)[1]的法定推论而拒绝了该妇女的申请。法院认为这一法定推论减少了使孩子受辱成为私生子(illegitimate)的机会。这里的意蕴是:和容许孩子获知自己生物学意义上的父亲相比,使他免受私生子的耻辱是一件更好的事情。[2] *   警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留,尽管并没有受到起诉。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰,不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说,精确信息的传达无疑是有益的,但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢?[3] *   一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备,拖船因此就没能收到天气预报,否则的话,它们或许就能躲过一场风暴,而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称,拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例,所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢?商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗? *   一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情况下,他们所属的宗教群体才承认离婚的效力,而且,如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话,就会遭到其宗教群体的放逐(ostracize)。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟,使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后,女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求,那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响? *   对于“布朗诉教育委员会案”(Brown v. Board of Education)[6]给出的常见正当化理由是:即使各州为黑人提供了适当的隔离设施,隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的,因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。 *   法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人,但是并没有伤害他们,另一方面,这却使更多的人感到高兴。从性教育到枪支管制,有无数的事情都冒犯了人们,但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征(symbolism)又有什么不同呢? *   法院每天都必须对行动的耻辱效应(stigmatizing effect)、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗?或者,这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范?当商业活动遵从而非背离惯例时,我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢,还是逃散羊群的艰苦长征?当政府从事符号行为(symbolic behavior)(如偶像建构)或者限制符号行为(如亵渎国旗)时,真的会没有任何实质性的危险吗?法律的介入能够消除耻辱、改变习惯与社会规范、变更符号的意义吗?——或者,这些社会事实在面对着自觉改革的努力时是坚强不屈的吗?   这些问题在法律与政治中的重要性是不能否认的。符号象征和耻辱在每一部主要立法中都发挥着作用。人们草拟出关于亵渎国旗的法案以回击毁损国旗行为的符号象征意义。在反对者看来,积极补偿行动增加了少数派群体的耻辱;而在支持者看来,积极补偿行动则削弱了少数派群体的耻辱。现代社会福利和破产立法意在消除穷困者和无力偿债者以及外来人和私生子的耻辱,然而这些法律的早期版本却是旨在强化耻辱的。删除记录的法律(expungement laws)规定了删除刑事罪犯的犯罪记录,减少了有犯罪前科的人的耻辱。对于器官出售、替身孕母、关于卖淫的立法、成本-收益分析、色情物品之类形形色色问题的争论,总是会提出上述关于实践的符号象征意义和运用法律对其加以控制的问题。   在一个不存在法律和最低限度政府的世界中,某种秩序仍然会存在。人类学研究已经明示了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范的日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚,包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐。为了避免别人怀疑自己的忠诚,人们会对社群(community)做出象征性的(symbolic)承诺。人们也会更多合作。他们会信守并且信赖诺言,避免伤害邻人,为公益事业贡献力量,馈赠穷人,援救危难,参加民众集会和游行示威。但是人们有时也会违约并造成损害。那些已经成为某一群体所拒斥之行为的活符号(walking symbols)的人们会受到歧视,尽管他们自身并没有什么过错。他们之间会有争端,有时甚至是激烈的争端。仇恨会由此而生并且可能永远不会终结。社群可能分裂成小群体。秩序及其全部收益的获得都要付出成本。在和平时期,秩序是稳固的;但在危机时刻,它就会暴露出自己的孱弱。   现在添加一个强有力的、仁爱的、能够制定并实施法律的政府。这个政府能够有选择地介入非法律形式的秩序,做出去芜存精的改造吗?它能够在边界上微调激励,运用税收、补贴和制裁来消除——比如说——仇恨与歧视,同时又不会妨碍友好的亲善和信任吗?或者,社会组织的十足复杂性会压倒这样的努力吗?   从实证角度转向规范角度来说,对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情,立法机关和法院应该怎样处理呢?我们是该假定这些事情是令人想望并且应该尊重和促进的呢,还是该认为它们是病态的并且是应该消除的?我们能够确定国家应该介入的条件吗?国家干预有可能会促进非法律合作的为人所欲的形式并破坏其令人厌恶的形式,但我们能否依据这种可能性对各种不同的干预做出评价呢?   这是一些老问题,它们占据了很多学术领域中的最优秀的头脑,但是在主流法律学者的关于法律如何影响行为的论著中,它们却被大大地忽视了,在有关法律改革的适当方向的著述中,这种忽视就更加严重了。

贝克尔、墨菲:《社会经济学:社会环境中的市场行为》

贝克尔、墨菲:《社会经济学:社会环境中的市场行为》,哈佛大学出版社,2000年。 Gary S. Becker & Kevin M. Murphy, Social Economics: Market Behavior in a Social Environment, Harvard University Press, 2000. Economists assume that people make choices based on their preferences and their budget constraints. The preferences and values of others play no role in the standard economic model. This feature has been sharply criticized by other social scientists, who believe that the choices people make are also conditioned by social and cultural forces. Economists, meanwhile, are not satisfied with standard sociological and anthropological concepts and explanations because they are not embedded in a testable, analytic framework. In this book, Gary…

苏力:法律社会学调查中的权力资源

  “权力”基本上是指一个行为者或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力。 ——《布莱克维尔政治学百科全书》:权力[1]   一   题目很大,引起这篇文字的却是一件小事。   一年多以前,我外出调查,见到了H省任职的一位大学同学。闲谈中,老同学谈到了他所随从的一位省公安厅长的一些轶事。这位公安厅长是一位忠诚的、富有责任感的、关心人民疾苦的共产党人,他经常微服私访,调查社情民情,一丝不苟。例如,在微服私访期间,这位公安厅长令我的这位朋友到当地公安派出所报一个无中生有的“案子”,以此考察当地公安干警是否真正关心人民的疾苦,以及他们的服务态度等等。报案后,直到公安干警随同我的朋友——这位“谎报军情者”—— 一同走出派出所的大门时,我的朋友才亮出了他们的身份,并对公安干警表示感谢。公安干警并没有任何被愚弄的感觉。有时,在类似的不说明自己真实身份的电话报案后,这位公安厅长会掐着表,看公安人员是否能在规定时间赶到所谓的“发事”(例如抢劫)地点,以此了解公安的常规反应能力;如果不能按时到达,这位局长会严厉批评当地的公安部门。这些在新闻记者或电视剧编导笔下肯定是“主旋律”的绝好素材,说实话,也令我赞叹和感动。但是,也就仅仅如此而已;对于我的调查和学术,这似乎是一件无关的事。   一年多之后,我偶然又想到了这些轶事,却突然发现这件事其实很有些学术的意味。我的兴趣是:这位公安厅长用这种方法不也是在获得他所关心的(尽管他可能不称其为知识)“知识”吗?我们是否有可能采用这种调查研究的“方法”呢?   至少在一定意义上讲,这位公安厅长也是在获得一种真正的知识(我将在后面对此有更多地展开),而这种知识同样是我――作为关心当代中国社会生活的法律社会学研究者――希望获得的。而且比起我下乡调查法院、公安干警的文化水平、收案率、破案率,或听取他们的介绍,观察他们的案件审理,这位公安厅长的做法显然更有效、更直观,至少在某些问题上他获得的知识更有说服力。但是,又很显然,我不可能使用这种方法来获得知识。为什么?人们会说,你要是这样做了,就会有大麻烦了。的确如此,我们可能会轻者受到警告:报假案是妨碍公务;重者,我也许会受到拘留,甚至――如果遇到个别“横”一点且“手痒”的警察――会受一点皮肉之苦。好在我不曾这样做。但是,我没有这样做并不是出于对这样做可能引出的后果的考虑;而是――坦白地说――是因为我从来就没有这样想过。我的社会生活经历、地位以及我所经历的关于如何进行学术研究的教育塑造了我的习性,塑造了同时也剥夺了社会调查研究中我的――如果不是听说了这个故事的话——想象力。在这里,同样的对于特定知识的关切和渴望――尽管出于不同的职业旨趣――却不能获得同一知识;同样的对于了解真实情况的真诚,并不能使我逾越这里的获取知识的障碍。在一定意义上讲,我们可以说,这一知识“就在那里”;但对于我这个特定研究者来说,这个知识超越了我的能力,并且在这个意义上,是确确实实不存在的。

苏力:“法”的故事

苏力:“法”的故事

我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西。——福柯[1] 一 翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书,[2]甚至台湾学者的法律教科书,[3]我们都可以看到类似下面的文字: 中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“廌”,因为“廌”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,廌就会用角去顶,因此也就有了“去”。 这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字,究竟有什么意义和功能,何以可能?这就是本文所要探讨的。

麦克尔·哈特、安东尼奥·奈格里:《帝国》

麦克尔·哈特、安东尼奥·奈格里:《帝国》

麦克尔·哈特、安东尼奥·奈格里:《帝国》 Michael Hardt, Antonio Negri, Empire. Imperialism as we knew it may be no more, but Empire is alive and well. It is, as Michael Hardt and Antonio Negri demonstrate in this bold work, the new political order of globalization. It is easy to recognize the contemporary economic, cultural, and legal transformations taking place across the globe but difficult to understand them. Hardt and Negri contend that they should be seen in line with our historical understanding of Empire as a universal order that accepts no boundaries or limits. Their book shows how this emerging Empire is fundamentally different from…

罗伯特·库特 (Robert Cooter):科斯定理 (Coase Theorem)

罗伯特·库特 (Robert Cooter):科斯定理 (Coase Theorem)

按:这是著名法律经济学家 Robert Cooter 为《新帕尔格雷夫经济学大辞典》[The New Palgrave: A Dictionary of Economics]写的词条。 科斯定理 (Coase Theorem) by Robert Cooter   给从未接触过科斯定理的学生上科斯定理课的教师,都亲身感受了科斯定理所引起的惊叹与佩服,但科斯本人却从未将定理形诸文字,而其他人如果试图将科斯定理写成文字,那很有可能是走了样的,或成了同义反复。被称作科斯定理的命题或命题组,源于一系列案例。科斯像法官一样一直拒绝把他初始论文中的论点加以广泛地推广。正如法官的言论一样,对于他论文中的每一个解释,都有另外一种似乎说得通的看法。我不想得出最终结论,但我愿谈谈几种对科斯定理的传统解释,并用科斯的几个例子之一来加以阐明。经过20多年的争论,传统的解释似乎已经穷尽了科斯定理含义。   微观经济学的一个中心思想是,自由交换往往使资源得到最充分的利用,在这种情况下,资源配置被认为是帕累托(Pareto)有效的。除了资源所有权外,法律还规定了其他许多权利,诸如以某种形式使用其土地的权利、免于骚扰权、意外事故要求赔偿权或合同履行权。可以这样认为,科斯概括的关于资源交换的一些论点适用于关于法定权利交换的种种论点。根据这种看法,科斯定理认为,法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的,只要这些权利能自由交换。换句话说就是,由法律所规定的法定权利分配不当,会在市场上通过自由交换得到校正。   这种观点认为:保障法律的效率,就是消除对法定权利自由交换的障碍。含糊不清常常损害法定权利,使其难于得到正确估价。此外,法庭也并非总是愿意强制履行法定权利的交易合同。因此,根据“自由交换论”,法律的效力是由明确法定权利并强制履行私人法定权力交换合同而得以保障的。   经济学家们认为,除了交换自由之外,还必须具备一些其他条件,才能使市场有效地配置资源。条件之一是关于交易成本的含糊但不可或缺的概念。狭义上看,交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。有时这种成本会很高,比如当一项交易涉及处于不同地点的几个交易参与者时。高交易成本会妨碍市场的运行,否则市场是会有效运行的。广义上看,交易成本指的是协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用,包括制定谈判策略所需信息的成本,谈判所花的时间,以及防止谈判各方欺骗行为的成本。由于强调了“交易成本论”,科斯定理可以被认为说的是:法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的,只要交换的交易成本为零。   正如物理学中的无摩擦平面,无成本交易只是一种逻辑推理的结果,在现实生活中是不存在的。注意到这一点后,根据科斯定理的交易成本论所引伸的政策结论是:要利用法律最大程度地降低交易成本,而不是消除这些成本。根据这种思路,而不是首先追求有效地分配法定权利,立法者更倾向于通过促进这种交易而取得效率。旨在通过鼓励人们达成涉及法定权利交换的私人协议而避免诉讼的法律程序是很多的。   “交易成本论”把注意力集中在对法定权利交换的某些障碍上,特别是谈判和履行私人协议的成本。当人们给“交易成本论”下一个相当谨慎的定义时,除了交易成本外,还存在着对私人交易的其他一些障碍。调节理论根据对完全竞争的不同偏差,建立了一种更为精确、详尽的分类方法。比如某垄断者通过提供比竞争数量少的商品,提高这种商品的价格,从而增加利润。因此,垄断是市场机制失灵的一种形式,通常将其同交易成本加以区分。科斯定理强调这种“市场机制失灵论”,因而可以被认为说的是:“法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的,只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交换。”这种观点认为:保证法律的效率,就是保证有一个法定权利交换的完全竞争市场。完全竞争的条件包括。要存在许多买主和卖主,没有外来影响,市场参与者们有关于价格和质量的充分信息,以及没有交易成本。   科斯提到的一个著名的历史例子可以说明这三种看法。火车烧柴和煤常常溅出火星,引燃农田。每一方都可采取防备措施以减少火灾的损失。要说明这点,农民可以停止在铁轨边种植和堆积农作物,而铁路部门可装置防火星设施或减少火车出车次数。   初看上去,似乎是法律控制了各方采取防备措施的动力,因此,法律决定了火灾引起损失的次数。要知道,禁令是财产法中制止妨害行为发生的传统手段。如果农民有权指挥铁路部门,直到不溅火星才允许铁路通车,那么,火星就几乎不会引起什么火灾损失。反过来,如果铁路部门不受惩罚地营运,那么,就会引起大量的火灾损失。根据科斯定理,这些现象会把人引人歧途,因为虽然法律规定了权利的最初分配,而市场却决定着最终分配。须知,如果农民有权禁止铁路部门运营,那么,他们就可以出售这一权利。具体说就是,铁路部门支付一笔钱给农民,以换取具有法律约束力的承诺——不禁止铁路运营。反过来说,如果铁路部门有权不受惩罚地溅出火星,那么,它就可以出售这一权利。具体说就是,农民可以支付一笔钱给铁路部门,以换取具有法律约束力的承诺——减少火星的溅出。   无论权利最初分配如何,农民和铁路部门都乐于继续权利交换,只要这种交易有利可图。正如普通商品一样,法定权利交易的好处只有等到每种权利由认为其价值最大的一方得到时才会丧失。所以,如果农民有权免于火星之苦,而有权溅出火星对铁路部门比有权免于火星之苦的农民更加重要的话,那么,农民向铁路部门出售权利会使双方得益。当权利得到有效分配时,那么,交易的潜在好处也就丧失殆尽。因此,当市场正常发挥作用时,法定权利的均衡分配是有效率的。   对科斯定理的这三种说明,对于市场发挥正常作用所需条件的要求程度是不同的。

李猛:除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题

李猛:除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题

“In my youth,” said his father, “I took to the law, And argued each case with my wife; And the muscular strength, which it gave to my jaw Has lasted the rest of my life” —— Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland       一、理性化的命运与人的自由:韦伯的问题与困境 (1)韦伯的问题域 二战以后,德国学界逐渐恢复了对马克斯·韦伯思想的兴趣,随着对韦伯思想的研究渐趋深入,美国社会学界生产的韦伯形象受到了越来越广泛和严厉的批评。在美国社会学界占据主流地位的“韦伯的思想肖像”,通过将韦伯“实证社会学化”、“去历史化”和“单面化”,将韦伯充满张力的复杂著述简化、改造为与主流社会学理论相容的教条学说,并利用这种教条化的韦伯形象(一种以规范秩序为核心问题的社会学理论)来为主流社会学界的诸多实践意识形态提供依据,无论是韦伯的宗教社会学和支配社会学,还是他的“科学学说”(Wissenschftslehre)都经历了类似的命运。 不过,同样受到挑战的还有某种在欧洲知识界中一度占据重要地位的韦伯解释。这种解释的突出代表就是卢卡奇(Georg Lukács)及此后的法兰克福学派。如果说,美国社会学界生产的“韦伯的思想肖像”是一个乐观主义社会理论的“偶像”,那么,卢卡奇这位与韦伯在海德堡交往密切的“朋友和学生”就创造了一个悲观主义社会理论的“偶像”,只不过这个“偶像”,没有在理性化的进行曲伴奏下的现代化“喜剧”中出场,而是在理性毁灭的悲剧中扮演主角罢了。但从马尔库塞(Herbert Marcuse)对韦伯毫不留情的批评中,我们可以发现,韦伯的这两个形象之间实际上相去不远。[1] 如果套用韦伯本人的说法,帕森斯和本迪克斯(Reinhard Bendix)对韦伯的解释与马尔库塞的理解,分歧只在于他们各自的价值评判立场不同,但他们对韦伯著作却采用了类似的解释原则,甚至作为这种读解基础的 “世界图景”,都是同一个话语空间的产物。[2] 只不过一方将韦伯的理性化看作是现代化,而另一方则将这种所谓“现代化”的“理性化”看作是工具理性肆无忌惮的扩张,其实质是异化或者说是一种十足的疯狂。[3] “在理性的效率之中有计划地消灭成百万的人,有计划地毁灭人类劳动这个进一步繁荣的源泉”。[4] 在1975年,针对这些主流解释,德国学者腾布鲁克提出了一个尖锐的挑战:韦伯的核心问题倒底是什么?腾布鲁克指出,现有的韦伯形象存在严重的问题,而要重新理解韦伯,就要弄清楚韦伯的核心问题是什么,抛弃将韦伯的著述神圣化(或者说是教科书化)的做法,从著作发展史出发,注意韦伯著述中各种不同文本在形态上的差别,将韦伯笔下成熟的、确定的观点与那些尚在摸索过程中,属于“未完成”性质的著述区分开。从这个角度出发,腾布鲁克指出,理解韦伯思想的关键并非韦伯去世后由韦伯夫人与温克尔曼等人编纂的《经济与社会》,而是韦伯本人生前亲手编订出版的《宗教社会学文集》,尤其是韦伯在临终前为这一文集撰写或修订的几篇提纲挈领的文章:《文集》“前言”(Vorbemerkung)[5],“世界宗教的经济伦理”[6] 的“导论”(Einleitung)以及著名的“中间反思”(Zwischenbetrachtung)[7]。这些文章是我们理解韦伯的中心问题的“钥匙”。[8]

苏力:公共知识分子的社会建构

苏力:公共知识分子的社会建构

出现是诸多力量登台的入口:出现就是这些力量的爆发,从幕后跃到台前,每种力量都充满了青春的活力。 ——福柯* 在一篇关于美国的公共知识分子的书评中,我这样谈及了中国当代的公共知识分子问题: “这里不仅有民众对名人的更强好奇心,各级政府的某些“重视人才”的政策导向和措施(往往是让他们担任行政或社会职务),而且有社会专业化不够本身对专业知识分子的不理解和缺乏支持,以及社会名声(文化资本)对于获得研究经费(经济资本)和社会支持(社会资本)的重要。此外,社会科学和人文学科界缺乏测度的硬指标,或有些专业本来就没有多少学术的传统、社会科学和人文学科问题的专业化研究与非专业化评论之间的边界比较模糊、讨论社会问题容易产生轰动效应、许多中壮年知识分子大都有“文革”中自学经历并兴趣广泛、许多学者人过中年后专业竞争能力已明显下降、近年来对跨学科研究或交叉学科的强调以及急剧膨胀的媒体与名人的相互需求和合谋关系等等,所有这些因素都很容易在当代中国造就一批公共知识分子。对专业能力不足或正在下降的知识分子,这里确实有很大的诱惑。” [1] 我的基本观点没有改变,但这样的讨论实在是太粗略了,尽管是由于主题和篇幅的限制。因此有必要在此专门讨论一下中国当代的公共知识分子的问题。本文将借助福柯的思路,将“出现”视为诸多力量登台的入口,同时基本延续我的那篇文章中借用的由波斯纳提供的分析美国公共知识分子的制度框架。[2] 延续就不是重复或照搬。在本文中,我将集中讨论一个可能更具中国的问题:即除了其他因素外,有哪些中国特定的社会因素影响了当代中国公共知识分子的发生和发展。但是说社会因素其实并不能准确表达我想说的。因为社会因素是很多的,例如我提到的这些因素都促成了公共知识分子的发生。其中有些当然是社会因素,但是这些社会因素可能相对容易改变,只要一两个激励因素变了,就可能在数年内发生变化。而我在本文讨论的社会因素是相对长期的,只要这个社会处在这一发展时期就很难改变有些甚至是无法改变的。例如,经济发展和社会转型。这些社会因素都渗透在这些知识分子的身上了,往往是知识分子愿意接受的,或者即使意识到了也很难改变的。例如,这一代公共知识分子的学术经历和他们心目中的知识分子形象等等。我很难把这些因素同其他的社会因素区分开来。也许可以称那些因素为政策性激励因素,因此将之同这里的社会因素分开?但词也许并不重要,重要的是知道我用这个词时说的是什么。最后,我这里辨析的社会性因素也并不全面,因为我没有追求全面,而只追求对这一可能的研究领域的进入。 要分析公共知识分子,特别是当代的活着的公共知识分子,在中国这个环境中,其实很难。最主要的制约,在我看来,倒不是政治的,而是社会的。讨论公共知识分子不可能不涉及个人,而在中国任何涉及个人的分析都可能被视为某种人身赞美或攻击,而且人总是愿意听赞美的话的,也往往容易高估自己,因此哪怕是自己看来平和、中肯、公允的分析也会遭到被分析者以及对其持不同态度的读者的误解,惹出被评者的不快,以及许多其他人的不快,并进而惹出很多麻烦。针对这种可能,我在此声明,我尽管可能借助于分析个别人,但我的分析主要是作为一种社会现象的公共知识分子这个群体,强调的是公共知识分子的一般特点,而不是他们个人的特点和禀赋。分析难免有些不当之处,都是一孔之见,涉及到对一些具体学者的分析,我希望尽力避免贬褒,而且不考察动机,仅考察经验上可以观察到的行为。这并不是说,为了避免麻烦,就不作评价,我只是希望用一种相对客观的语言表达我的看法。我希望学者们能够冷静地从社会科学的角度看待这篇文章,避免闹意气,自寻烦恼。而且我必须说,随着时代变迁,这种研究将不可避免地在中国出现,难听的话可能是难免的;也许我们知识分子过于敏感的神经必须变得稍微粗糙一些。再说,谁让我们的职业使得我们成了公共知识分子呢?

理查德·波斯纳:知识产权的法律经济学

理查德·波斯纳:知识产权的法律经济学

Richard A. Posner 法官和 William M. Landes 教授是美国法律经济学阵营中的两位旗手式的人物,也是一对学术上的老搭档。继1987合作出版了The Economic Structure of Tort Law之后,去年又共同出版了 The Economic Structure of Intellectual Property Law 一书。(目前,这两本书的中译本都正在翻译之中。) 与上面的“大部头”专著不同,Posner 法官这篇“The Law & Economics of Intellectual Property”(发表于 Dædalus 杂志2002年春季号)是一篇高屋建瓴、简明扼要——连注释都没用——同时又不乏洞见的论文,在某种意义上甚至可以说是The Economic Structure of Intellectual Property Law一书的梗概。记得冯象老师在谈到学术写作规范时,曾经说这篇文章是一个可供学习的范本。现在,我把它放到这里,(仅)供有兴趣者(个人)学习、研究使用。 附:理查德·波斯纳:《知识产权的法律经济学》

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

沈明 译 绪 言 对于比较法律社会学来说,为法律文化寻求一个严格的概念显然是一件具有吸引力的事情;而这里所说的比较法律社会学就是一种对于不同的特定法律体系的特征进行一般性比较的法律社会学。实际上,可以把对于法律文化的关注看作是将法律社会学和比较法学这两种学术雄心加以融合的一种方式。 比较法学——对于世界上不同法律体系的比较[1]——提供了一种学术事业的范例,它为不同国家法律体系之间的比较发展出了一种明晰的概念性框架。例如,不论有怎样的困难,“法系”的思想还是认为,可以把不同国家法律体系或者其中的法律原则(doctrine)所包含的核心要素(包括发展中的和正在显露出来的法律原则的类型,以及法律推理和法律解释的风格)看作具有充分的相似性,因此可以进行一种富有成果的比较。与此同时,“法系”的思想还表明,为了某些特定的分析目的,这些具有可比性的法律体系或者法律体系的要素,作为一个群体,与其他性质上相差悬殊的法律体系或者法律体系的要素是能够相互区分的。[2] 然而,比较法学的主要概念性构架看来并不足以达到法律社会学的目的,因为后者所需要的概念性框架须可以用于比较那些与更为广阔的社会语境不可分离的法律观念与实践,而不是上述法律原则。长久以来,比较法学存在的一个问题就是,它脱离了对法律原则和法律程序赖以存在的整个政治、经济和社会(我们可以称之为语境化的)基体(matrix)的比较分析,从而未能令人信服地展示出学说比较的理论价值。[3]比较法学似乎未能提供一种可行的框架,用以对于作为政治社会的样态(aspects)或者要素的法律或者法律体系进行比较。[4] 实际上,已经有学者指出,就解决种种有关比较的问题而言,比较法学的命运就是,它将在事实上变成法律社会学,[5] 或者至少是作为构建人文主义(humanistic)法律社会学一部分的“一种关于实在法的社会知识的混合物”。[6] 对于寻求一种适合于比较法律社会学的法律文化概念的人来说,如果对于法律体系及其特征要素的比较具有社会学意义的话,他们就要保证这一概念将会包含或者确认那些不得不加以考虑的语境化基体中的全部要素。但是,就像文化概念本身一样,任何这类概念都存在不严密性和模糊性的困难,而这种不严密性和模糊性又正是人们加之于概念的需求以及通常要求概念在分析中发挥的作用所造成的结果。 本文关注于一般性地考察法律文化概念的理论功用。自1960年代后期以来,出于一种对于探求各种可能性的关注,美国法律社会学家劳伦斯·弗里德曼一直致力于详尽阐释并且应用这一概念。本文的第一部分考察了弗里德曼在过去这段四分之一世纪还多的时间里关于法律文化概念的种种不同的系统表述及其应用,并且评估了他对这一概念所具有的解释力的主张得到了多大程度的认可。这里强调了弗里德曼的工作,因为到目前为止,在晚近的比较法律社会学研究中,正是他,为获得一个清晰的法律文化概念做出了最为持久的努力,并为这一概念的效用做出了理论上的辩护和阐释。 我的观点是,在弗里德曼的著作中发展和运用的这一概念缺乏严密性,而且在某些关键方面表现出终极性的理论上的不连贯。然而,与其将这一结果归因于弗里德曼对于法律文化概念特别的苦心经营的一个缺陷,还不如说它是在法律理论分析中把“文化”用作一种解释性概念所带来的种种一般性问题的一个反映。实际上,也许不可能发展出一种在分析上具有充分严密性的法律文化的概念,使其具有作为法律理论的一个组成部分所应具有的实在功用,尤其是,它还要能够在法律社会学的经验研究中标示出一种重要的解释性变量。 本文的其余部分致力于追问:尽管存在着上述种种问题,然而在怎样一种情境中,法律文化的概念可能对法律社会学的研究是有价值的,以及,某些通过发展法律文化的概念所探求的比较法律社会学的理论目标在多大程度上能够通过其他手段得以实现。

6 of 6
123456