社会科学 · SOCIAL SCIENCES

“林间两条小径分岔而行，而我——
所选乃是那少人行走之一，
全部差异由此而生。”

——罗伯特·弗洛斯特[1]

导言

直到19世纪最后10年，心理学[2]才开始作为一门独立的社会科学在美国知识界日渐显要；而心理学家对法律的关注，可以追溯到上个世纪初期。1908年，应用心理学（Applied Psychology）奠基人蒙特斯伯格（Hugo Munsterberg）发表《证人席上》（On the Witness Stand），对心理学与若干相关法律命题进行评论，率先鼓吹在法律诉讼的目击证人质证程序中运用心理学知识与技术，立时引发了法学界特别是诉讼法学界的强烈反响乃至反嘲。[3]这通常被追溯为美国学术界心理学与法学具有开创意义的首次碰撞。[4]不过在欧洲，带有或多或少心理学色彩的犯罪问题研究早在现代心理学初具规模之前就已存在。[5]蒙特斯伯格在美国发难两年之前的1906年，现代心理分析学的开山鼻祖弗洛伊德（Sigmund Freud）在与一组奥地利法官座谈时明确提出，应将心理学有效地运用于侦查、勘验、测谎等领域，让社会心理学家在司法程序中扮演发现事实真相的“治安法官”（magistrate judge）的角色。[6]1924年，马斯顿（Marston）在美国进行了开创性的模拟陪审团（mock jury）实验，研究陪审员通过法庭质证程序获取信息的情况，[7]成为心理学家中直接研究法律问题的先驱。

法学家对心理学的兴趣也很早就出现了。[8]19世纪末霍姆斯大法官就已经振聋发聩地否决了“白纸黑字（black-letter）”的法律形式主义的未来。[9]继之而起的形形色色的法律现实主义，针对1870年代以来在美国法律学术中占据垄断地位的兰德尔主义发起了持续挑战。与此同时，包括心理学在内的诸多（人文）社会科学也开始作为智识资源被现实主义者大量引入研究中为其理论提供支持。1912年宾厄姆（Bingham）在《密歇根法律评论》上发表“什么是法律？”，标志性地提出规则和原则都仅仅是人们主观上对法律的看法，是用以解释人们对有权威的政府控制如何做出反应的“心理工具”（mental tools）。[10]这一主张具有明显的行为主义心理学色彩，以司法影响人们行为的机制作为分析对象，同时将普通法通过先例形成规则的过程直接比拟为心理学的“试验、观察、归纳、预测”的过程。[11]这可被看作当时影响广泛的行为主义（Behaviorism）社会科学范式在法律学术中的代表。这种将法律和心理学之间的基本关联定位在其共同的影响、预测并控制行为的特点上的进路，在此后很长一段时间里被法律与心理学学者奉为交叉学科合理性/合法性的一个基本依据。[12]法律现实主义的主将弗兰克（Jerome Frank）不但在技术层面认为，定期接受心理分析会有助于增强法官在诉讼程序中理解证人行为的能力，[13]而且在其1930年发表的《法律与现代心智》中，更是在法理层面颠覆性地提出，无论法律人还是普通公众，对形式主义法律、“法言法语”及其提供的先验确定性的信仰，都是一种虚幻的“根本性迷思”（Basic Legal Myth），是某些长期以来形成的心理机制造成的，特别是一种发展心理学上——弗兰克参考了皮亚杰（Piagett）——依赖父权主义的儿童心理倾向。[14]在这一基础上，弗兰克提出，引入心理学的视角有助于诊断并部分治愈这一法律心理问题，以促发“现代心智”（modern mind）[15]的形成。同一时期，法律现实主义的另一位代表人物卢埃林（Karl Llewellyn）也对心理学在司法研究中的重要性表达了热情。[16]

心理学对法学的早期介入带有如此浓厚的法律现实主义色彩并不是偶然。现实主义者所针对的兰德尔主义的法律学术，强调法律的独立自主、自给自足，试图将有关法律的任何问题均在高度形式化（因此被认为类似几何学）的规范框架内加以解决，[17]这被现实主义者批判为严重背离了客观事实。现实主义者否认司法裁判结果取决于确定的具有规范形式的法律，认为真正决定法律的是一系列现实的因素，政治的、经济的、社会的——以及特别与心理学相关的，个人的因素。只有理解了这些事实因素，才可能真正理解法律。[18]心理学作为描述个体与群体行为和内在过程的实证社会科学，被认为对考察并理解法律实际运作特别是法庭活动中涉及的个人体验等事实因素大有帮助，因此为法律现实主义者青眼有加也在情理之中。不过，轰轰烈烈的法律现实主义运动直到其在1950年代作为一个旗帜鲜明的法律学运动走向衰落之时，也没有让法律与心理学的研究“实实在在”地沾到光。在1920年代到1950年代间，除了少数的例外，[19]心理学家真正直接参与有关法律问题的经验研究个案并不算多，而且颇为零散，远谈不上规模乃至系统。在司法实践中，精神病学家是最活跃的主体，[20]基本领域仍集中在心理学家很早就已经开始参与的不完全责任辩护和犯罪矫治。除了这些具体问题研究之外，剩下的“法学家的法律心理学思想”则无可避免地停滞在相对空洞的理论反思与批判层面上。

一、引言

2005年上半年被媒体披露出来的湖北“佘祥林杀妻案”[1]，以及河北“聂树斌强奸杀人案”[2]等其他诸多在媒体呈现和舆论反响上非常近似的“冤案”，再次掀起了又一波对于中国刑事司法体制的讨论。之所以说“再次”，自然是因为有关这一问题的舆论热议，在这两年已不罕见；中国刑事司法“制度之不健全”与“人员素质之不合格”，也似乎已成为学界和民众的某种坚固的共识。在这种语境之中，新的冤案赫然见诸媒体，便为学者和民众提供了抨击现实司法系统已然颇受动摇之合法性的新鲜火力，并由此也进一步证成某种改革的必要性。[3]

一般社会舆论长期以来倾向于将“冤案”归因于“司法腐败”。在这种语境下，之所以会发生冤案和各种司法不公，追根溯源就是因为司法体制是一个“腐败”的司法体制，办案人员都是一些腐败的人员；或者说，不腐败的司法体制和司法人员，就不可能办出这种冤案。基于这种认识，司法改革的几乎唯一“有效”手段，就毋宁是严惩、打击腐败分子。

而在这种民间的政治判断之外，法律界（包括学者和其他从业者）则倾向于把讨论集中在“推动刑事司法程序法治化”[4]这一已经有点“年年讲、月月讲”味道的主题上。当“法治化”、“程序正义”逐渐渗透进民间流行话语的时候，媒体报道本身似乎也有了这种倾向性。在有关报道就“冤案”事件披露的情况中，给人们留下印象最深的，是案件中体现出的司法机关和办案人员“有罪推定”、“先定后审”、“刑讯逼供”、“程序滥用”等中国当代刑事司法中“违背现代法治基本原则”的诸多顽疾。在此基础上，法律界的主流想象力也就不超出预想地，更多地放在了之前已经提倡多年的法治的制度和意识形态促进上面，诸如废弃“有罪推定”、提倡“疑罪从无”、坚决严禁“刑讯逼供”、通过完善诉讼程序保护刑事诉讼被告的人权，等等。

本文同样认为，研究与“冤案”相关的社会机制和过程对于理解和反思目前的刑事司法体制改革具有十分重要的意义。然而，一方面，从分析的角度来说，我们显然不能简单地同意民众舆论的归因逻辑；另一方面，尽管承认其真实性，但我认为法学界所做的强调程序正义及相关规则的归因或解释，对于实现制度性改进来说却并不充分到位。

在本文中我将尝试借助社会心理学的相关智识资源，首先从分析冤案在认知层面的微观发生机制入手。在这一基础上，从功能的角度讨论程序规则与刑事法治意识形态对冤案的发生可能施加的影响。然后，文章还要进一步转向宏观的社会语境考察，探讨有关的制度改革策略是否能够将上述可能性转化为可行性。尽管文章关注的问题并不在于轰动一时、但终于还是逐渐“冷”下来（这是我们这个时代几乎所有新闻的生命历程）的“热点”事件佘祥林案，但在写作中我仍然将使用佘祥林案作为一个具体的分析材料，以期达到更好的微观层面的分析效果。

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文革落幕，法学重生，不知不觉已逾“而立”。三十年于人生、于学术积累与变革，不算短了。今天我们来回顾和展望，我首先想到两点常见的误会，可以敲敲，做个引子。第一，是说法学是“经世致用”的，法学院应当偏重职业技能训练。因此就拿实务部门的一些指标来衡量，结果如何可想而知；课本上的概念定义学理分析，也仿佛仅仅是纸上谈兵、教条主义了。其实职业技能，例如博大精深的“关系学”，哪里是纸上谈得清楚的？所以叫作“实践理性”，要人去实践中摸索、掌握。再如律师接案子办案子的手段、法官“背对背”调解纠纷的分寸，只能让学生跟着实习，见识见识，谁会课堂传授？

第二，也是出于“经世致用”的迷思，好些人把法学看作替政府出主意、给立法者当幕僚之类的光荣业绩。但是，学问与官僚政治最好隔开一段距离。政治是摆弄人、与人斗的智慧，有人生来就会，不用学。还有的像拿破仑，雄才大略，一尊尊大炮做他立法的资本，《民法典》服从的“硬道理”。法学一旦“经世致用”，就跟法律这件“政治的晚礼服”闹混淆了——闹得神州大地法学院星罗棋布，硕博人口世界第一，作弊抄袭家常便饭，法治话语充斥媒体，终于成全新法治的一翼。这倒提醒了我们，若想总结三十年法学的得失教训，看清前进方向，不妨从新法治的基本策略入手，细加考察；或可推动中国法学反思并抵制受法律保护的学术/教育腐败，摆脱羁绊，重新出发。

下面我就抛砖引玉，分三题谈谈想法。

王元化先生晚年，一直在思考一个问题，曾与林毓生教授讨论，引一句诗概括：“世界不再令人着迷”，指的是“文明的物质化、庸俗化与异化”，并为之感到“深深的忧虑和悲观”。“文明”大约是委婉的讲法，实指现代资本主义。自从资本主义建成“消费社会”，它所固有的种种病症，如物欲横流、极端个人中心、好莱坞式的愚昧和低级趣味，就开始加速向全球输出。冷战一停，更是变本加厉。西方哲人多有阐述，并成为“西马”与后现代主义思潮进入人文社科各个领域的一大话题。因此就理论而言，似乎纯是西学上的问题。但是，王先生的出发点不同。他关注的，不是将那“文明”的百态或变态以中国为例，再添一段注释，而是异化背后的现实，转型中国同那“文明”接轨的困境：曲曲折折，好不容易一只脚踏进“文明”的边陲，却立即受到它许多伤害，究竟出路何在？

1992年，英美法学界最负盛名的学者哈特去世，留给他的对手——另一位伟大的法理学家德沃金一篇字斟句酌的辩论文章（哈特《法律的概念》的后记）。老当益壮的德沃金不顾“死者为大”的人之常情，反而“乘胜追击”，在哈特去世12年之后，发表长文对哈特给予整体性的抨击。以常情常理来看，老德沃金这种近乎 “鞭尸”的行动实在是让人无法理解，但洞悉整个二十世纪法学理论发展脉络的人们深知：哈特与德沃金之争所牵涉的问题如此深广，以至于这个问题不是哈特与德沃金以及他们代表的法学理论研究可以作顺水人情、批发处理的。或许，将辩论继续下去，反倒是对死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。

德沃金与哈特论争的焦点是什么？抛开种种细节，我们将发现双方念兹在兹的问题是法律正当性的来源。如果从一种“描述性”的立场出发，现代社会法律的正当性似乎来自于它的语义结构本身，用现今时髦的理论话语来表述便是：法律“自我指涉地”建构了它的正当性；但如果从一种“规范性”的立场出发，则现代社会的法律似乎是由外在于它的某种（或某些）社会正义观念所主宰和决定的。乍一看来，后一种立场似乎更符合普通人的直觉，古罗马人凯尔苏斯早就说过：“法是善良与公正的艺术”。但结合现代社会法律走向自治的大趋势来思考，问题似乎不是那么简单。在由“法律城邦”迈向“法律帝国”的历史长程中，法律确然逐步地与宗教规训、道德律令分开了。就好像游走世界的商人们挂在嘴边的“在商言商”（Business is business）一样，法律人也会用“法言法语”要求所有进入“法律帝国”的人们“在法言法”（Law is law）。

也许在“法律帝国”的“开放”与“封闭”背后，是“事实”与“规范”的角逐，是旁观者视角与参与者视角的转换，更深层次地讲，这个辩论本身便暗藏着现代性的隐喻。可惜法律学人常为加入“德（沃金）派”还是“哈（特）派”所苦，在观察者与参与者之间来回地折腾。殊不知在此之前，社会理论界两位堪称大师级的人物早已就这个问题在更为深广的层次上展开了辩论——这两位时代的主角便是卢曼与哈贝马斯。

要了解卢曼与哈贝马斯之争，考察其各自的人生履历和师承关系是一个有趣的切入点。卢曼是美国结构功能主义社会学大师帕森斯的学生，后者是第一个将马克斯·韦伯的作品译介到美国的学者。与卢曼不同，哈贝马斯则被认为是法兰克福学派“批判理论”的当代传人，而“批判理论”的思想源头可追溯至马克思。卢曼早年曾经担任政府公务员，而哈贝马斯则做过短时间的记者。从这个意义上讲，来自政治系统、弃官从学的卢曼夹带着马克斯·韦伯的“价值无涉”和对现代性的悲观立场，与来自公共领域、立意接续现代性香火的哈贝马斯碰撞到了一起。这种碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法学理论的琐碎争论所带来的昏暗。让我们从卢曼精心描述的现代性隐喻开始起步吧！

没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采[1]

一

在时下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是，因此也应当是，男女双方个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度应当以爱情为基础。[2]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[3]，恩格斯的这句话，往往成为论战者一个屡试不爽的武器。

理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是，如果睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”；两者简直是不共戴天了。

而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两人之间的私事，那么无论是感情还是性，都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感，无论婚前的“求之不得，辗转反侧”，还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为，无论是婚前的还是婚外的，在任何社会都不少见，以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚外（包括婚前）性行为往往受到社会谴责、干预和压制，但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果（这一点很重要），我想没有哪个社会会以法律干预。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相关人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论西方还是东方，同居都比以前更常见；[4]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续，并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离，那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。

如果一定要较真，婚姻制度之建立，从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感行为的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性，并坚决反对这种性关系（因此有强奸罪）。其次，婚姻自由原则还不独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加，婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋；即使有关当事人两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，有人会论证一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”；[5]但恩格斯强调的只是一种应然，而不是“实然”，因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制；而且社会生物学的研究发现，至少有些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（爱的方式、方面和程度则可能不同）几个人，只要有机会，没有其他后果，都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧？生活中常常出现“脚踩两只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法，也都表明，从生物性上看，至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话，概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”，从来只是部分恋人（特别是初恋者）的誓言，真正付诸实践的人很少；实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是，“自由”变成舌尖上的一个概念，我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[6]

也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（亲情）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻；但婚姻的成立，之所以成为一种“社会制度”，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”（注意，说这话的秦观是个男子；一般而言，女子更希望终身相守），社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻？看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。