社会科学 · SOCIAL SCIENCES

赵鼎新:民主的生命力、局限与中国的出路

赵鼎新:民主的生命力、局限与中国的出路

民主化已经成为当代世界的一个潮流。联合国2002年的年度报告指出,从1980至2002年,已经有80多个国家从极权政体或威权政体转型为民主政体。自五四运动以来,中国一代又一代精英也为实现民主而付出了巨大的牺牲。民主运动和民主政体在现代世界显示出强大的生命力。但是,在成熟的西方民主社会里,人们却普遍感到民主体制的危机。在北欧一些国家,一个常见的汽车后档粘贴上写道:“对美国人要好一点 ……否则他们会把民主送到你的国家来。”虽然这一粘贴纸的主要用意在于表达欧洲民众对美国入侵伊拉克的不满,但他们对民主的失望也跃然纸上。在欧洲一些国家的民调中,人们对民选领导人普遍抱有不满情绪,但对非民选产生的政府官员却表示了很大的信任。在西方国家中,诸如《拯救民主》(Saving Democracy)和《理性选民的迷思》(The Myth of the Rational Voter)等学术著作不断涌现。当然,西方成熟民主社会中所出现的这些思潮和实证研究并不等于民主体制在西方社会已经发生根本性危机,但它们却明确地揭示了西方民主的弱点和西方相当一部分人对这些弱点的不满。笔者认为,当代的民主化浪潮以及我国大量知识分子对民主的长期追求都反映了民主体制的巨大生命力,但成熟民主国家中民众对于民主的不满却也印证了民主体制的一些公认的不足之处。如何在民主国家转型过程中避免民主体制的弱点并发扬其优越性,是一个必须正视的问题。要做到这一点,我们必须深刻理解民主体制的生命力及弱点所在,并在此基础上实现制度创新。这是本文将着重探讨的问题。 在进入正题前首先说明以下几点。第一,民主是中国不少知识分子所倡导和争取的目标,本文也将阐述为什么竞争性的民主选举是现代社会中产生政府的一个更为合理的方法,但在同时,本文也将以大量的篇幅讨论这种政府产生方式的不足之处。这似乎有点泼冷水的味道。尽管有些遗憾,我还是想就这一问题发表一些见解。民主本身的弱点给社会的稳定和成熟的民主制度的形成设置了很大的障碍,也为从威权制度向民主制度的转型带来了困难。特别是,当我们不能理解民主体制的这些弱点,而带着一种对乌托邦式的民主的美好理想在中国建立民主体制时,民主体制的这些弱点就会被放大,从而给人民和社会带来很大的灾难。

新书讯:黄亚生《有中国特色的资本主义:企业家与国家》

新书讯:黄亚生《有中国特色的资本主义:企业家与国家》

Capitalism with Chinese Characteristics: Entrepreneurship and the State, by Yasheng Huang Cambridge University Press, 2008. Hardcover: 368 pages ISBN-10: 0521898102 ISBN-13: 9780521898102 Read Frontmatter [PDF], Excerpt [PDF]. This book presents a story of two Chinas – an entrepreneurial rural China and a state-controlled urban China. In the 1980s, rural China gained the upper hand, and the result was rapid as well as broad-based growth. In the 1990s, urban China triumphed. In the 1990s, the Chinese state reversed many of its productive rural experiments, with long-lasting damage to the economy and society. A weak financial sector, income disparity, rising illiteracy, productivity…

戴昕:心理学对法律研究的介入

戴昕:心理学对法律研究的介入

“林间两条小径分岔而行,而我—— 所选乃是那少人行走之一, 全部差异由此而生。” ——罗伯特·弗洛斯特[1]   导言 直到19世纪最后10年,心理学[2]才开始作为一门独立的社会科学在美国知识界日渐显要;而心理学家对法律的关注,可以追溯到上个世纪初期。1908年,应用心理学(Applied Psychology)奠基人蒙特斯伯格(Hugo Munsterberg)发表《证人席上》(On the Witness Stand),对心理学与若干相关法律命题进行评论,率先鼓吹在法律诉讼的目击证人质证程序中运用心理学知识与技术,立时引发了法学界特别是诉讼法学界的强烈反响乃至反嘲。[3]这通常被追溯为美国学术界心理学与法学具有开创意义的首次碰撞。[4]不过在欧洲,带有或多或少心理学色彩的犯罪问题研究早在现代心理学初具规模之前就已存在。[5]蒙特斯伯格在美国发难两年之前的1906年,现代心理分析学的开山鼻祖弗洛伊德(Sigmund Freud)在与一组奥地利法官座谈时明确提出,应将心理学有效地运用于侦查、勘验、测谎等领域,让社会心理学家在司法程序中扮演发现事实真相的“治安法官”(magistrate judge)的角色。[6]1924年,马斯顿(Marston)在美国进行了开创性的模拟陪审团(mock jury)实验,研究陪审员通过法庭质证程序获取信息的情况,[7]成为心理学家中直接研究法律问题的先驱。 法学家对心理学的兴趣也很早就出现了。[8]19世纪末霍姆斯大法官就已经振聋发聩地否决了“白纸黑字(black-letter)”的法律形式主义的未来。[9]继之而起的形形色色的法律现实主义,针对1870年代以来在美国法律学术中占据垄断地位的兰德尔主义发起了持续挑战。与此同时,包括心理学在内的诸多(人文)社会科学也开始作为智识资源被现实主义者大量引入研究中为其理论提供支持。1912年宾厄姆(Bingham)在《密歇根法律评论》上发表“什么是法律?”,标志性地提出规则和原则都仅仅是人们主观上对法律的看法,是用以解释人们对有权威的政府控制如何做出反应的“心理工具”(mental tools)。[10]这一主张具有明显的行为主义心理学色彩,以司法影响人们行为的机制作为分析对象,同时将普通法通过先例形成规则的过程直接比拟为心理学的“试验、观察、归纳、预测”的过程。[11]这可被看作当时影响广泛的行为主义(Behaviorism)社会科学范式在法律学术中的代表。这种将法律和心理学之间的基本关联定位在其共同的影响、预测并控制行为的特点上的进路,在此后很长一段时间里被法律与心理学学者奉为交叉学科合理性/合法性的一个基本依据。[12]法律现实主义的主将弗兰克(Jerome Frank)不但在技术层面认为,定期接受心理分析会有助于增强法官在诉讼程序中理解证人行为的能力,[13]而且在其1930年发表的《法律与现代心智》中,更是在法理层面颠覆性地提出,无论法律人还是普通公众,对形式主义法律、“法言法语”及其提供的先验确定性的信仰,都是一种虚幻的“根本性迷思”(Basic Legal Myth),是某些长期以来形成的心理机制造成的,特别是一种发展心理学上——弗兰克参考了皮亚杰(Piagett)——依赖父权主义的儿童心理倾向。[14]在这一基础上,弗兰克提出,引入心理学的视角有助于诊断并部分治愈这一法律心理问题,以促发“现代心智”(modern mind)[15]的形成。同一时期,法律现实主义的另一位代表人物卢埃林(Karl Llewellyn)也对心理学在司法研究中的重要性表达了热情。[16] 心理学对法学的早期介入带有如此浓厚的法律现实主义色彩并不是偶然。现实主义者所针对的兰德尔主义的法律学术,强调法律的独立自主、自给自足,试图将有关法律的任何问题均在高度形式化(因此被认为类似几何学)的规范框架内加以解决,[17]这被现实主义者批判为严重背离了客观事实。现实主义者否认司法裁判结果取决于确定的具有规范形式的法律,认为真正决定法律的是一系列现实的因素,政治的、经济的、社会的——以及特别与心理学相关的,个人的因素。只有理解了这些事实因素,才可能真正理解法律。[18]心理学作为描述个体与群体行为和内在过程的实证社会科学,被认为对考察并理解法律实际运作特别是法庭活动中涉及的个人体验等事实因素大有帮助,因此为法律现实主义者青眼有加也在情理之中。不过,轰轰烈烈的法律现实主义运动直到其在1950年代作为一个旗帜鲜明的法律学运动走向衰落之时,也没有让法律与心理学的研究“实实在在”地沾到光。在1920年代到1950年代间,除了少数的例外,[19]心理学家真正直接参与有关法律问题的经验研究个案并不算多,而且颇为零散,远谈不上规模乃至系统。在司法实践中,精神病学家是最活跃的主体,[20]基本领域仍集中在心理学家很早就已经开始参与的不完全责任辩护和犯罪矫治。除了这些具体问题研究之外,剩下的“法学家的法律心理学思想”则无可避免地停滞在相对空洞的理论反思与批判层面上。

戴昕:冤案的认知维度和话语困境

戴昕:冤案的认知维度和话语困境

一、引言 2005年上半年被媒体披露出来的湖北“佘祥林杀妻案”[1],以及河北“聂树斌强奸杀人案”[2]等其他诸多在媒体呈现和舆论反响上非常近似的“冤案”,再次掀起了又一波对于中国刑事司法体制的讨论。之所以说“再次”,自然是因为有关这一问题的舆论热议,在这两年已不罕见;中国刑事司法“制度之不健全”与“人员素质之不合格”,也似乎已成为学界和民众的某种坚固的共识。在这种语境之中,新的冤案赫然见诸媒体,便为学者和民众提供了抨击现实司法系统已然颇受动摇之合法性的新鲜火力,并由此也进一步证成某种改革的必要性。[3] 一般社会舆论长期以来倾向于将“冤案”归因于“司法腐败”。在这种语境下,之所以会发生冤案和各种司法不公,追根溯源就是因为司法体制是一个“腐败”的司法体制,办案人员都是一些腐败的人员;或者说,不腐败的司法体制和司法人员,就不可能办出这种冤案。基于这种认识,司法改革的几乎唯一“有效”手段,就毋宁是严惩、打击腐败分子。 而在这种民间的政治判断之外,法律界(包括学者和其他从业者)则倾向于把讨论集中在“推动刑事司法程序法治化”[4]这一已经有点“年年讲、月月讲”味道的主题上。当“法治化”、“程序正义”逐渐渗透进民间流行话语的时候,媒体报道本身似乎也有了这种倾向性。在有关报道就“冤案”事件披露的情况中,给人们留下印象最深的,是案件中体现出的司法机关和办案人员“有罪推定”、“先定后审”、“刑讯逼供”、“程序滥用”等中国当代刑事司法中“违背现代法治基本原则”的诸多顽疾。在此基础上,法律界的主流想象力也就不超出预想地,更多地放在了之前已经提倡多年的法治的制度和意识形态促进上面,诸如废弃“有罪推定”、提倡“疑罪从无”、坚决严禁“刑讯逼供”、通过完善诉讼程序保护刑事诉讼被告的人权,等等。 本文同样认为,研究与“冤案”相关的社会机制和过程对于理解和反思目前的刑事司法体制改革具有十分重要的意义。然而,一方面,从分析的角度来说,我们显然不能简单地同意民众舆论的归因逻辑;另一方面,尽管承认其真实性,但我认为法学界所做的强调程序正义及相关规则的归因或解释,对于实现制度性改进来说却并不充分到位。 在本文中我将尝试借助社会心理学的相关智识资源,首先从分析冤案在认知层面的微观发生机制入手。在这一基础上,从功能的角度讨论程序规则与刑事法治意识形态对冤案的发生可能施加的影响。然后,文章还要进一步转向宏观的社会语境考察,探讨有关的制度改革策略是否能够将上述可能性转化为可行性。尽管文章关注的问题并不在于轰动一时、但终于还是逐渐“冷”下来(这是我们这个时代几乎所有新闻的生命历程)的“热点”事件佘祥林案,但在写作中我仍然将使用佘祥林案作为一个具体的分析材料,以期达到更好的微观层面的分析效果。

冯象:法学三十年:重新出发

冯象:法学三十年:重新出发

PDF 文革落幕,法学重生,不知不觉已逾“而立”。三十年于人生、于学术积累与变革,不算短了。今天我们来回顾和展望,我首先想到两点常见的误会,可以敲敲,做个引子。第一,是说法学是“经世致用”的,法学院应当偏重职业技能训练。因此就拿实务部门的一些指标来衡量,结果如何可想而知;课本上的概念定义学理分析,也仿佛仅仅是纸上谈兵、教条主义了。其实职业技能,例如博大精深的“关系学”,哪里是纸上谈得清楚的?所以叫作“实践理性”,要人去实践中摸索、掌握。再如律师接案子办案子的手段、法官“背对背”调解纠纷的分寸,只能让学生跟着实习,见识见识,谁会课堂传授? 第二,也是出于“经世致用”的迷思,好些人把法学看作替政府出主意、给立法者当幕僚之类的光荣业绩。但是,学问与官僚政治最好隔开一段距离。政治是摆弄人、与人斗的智慧,有人生来就会,不用学。还有的像拿破仑,雄才大略,一尊尊大炮做他立法的资本,《民法典》服从的“硬道理”。法学一旦“经世致用”,就跟法律这件“政治的晚礼服”闹混淆了——闹得神州大地法学院星罗棋布,硕博人口世界第一,作弊抄袭家常便饭,法治话语充斥媒体,终于成全新法治的一翼。这倒提醒了我们,若想总结三十年法学的得失教训,看清前进方向,不妨从新法治的基本策略入手,细加考察;或可推动中国法学反思并抵制受法律保护的学术/教育腐败,摆脱羁绊,重新出发。 下面我就抛砖引玉,分三题谈谈想法。 一、王元化先生的思考 王元化先生晚年,一直在思考一个问题,曾与林毓生教授讨论,引一句诗概括:“世界不再令人着迷”,指的是“文明的物质化、庸俗化与异化”,并为之感到“深深的忧虑和悲观”。“文明”大约是委婉的讲法,实指现代资本主义。自从资本主义建成“消费社会”,它所固有的种种病症,如物欲横流、极端个人中心、好莱坞式的愚昧和低级趣味,就开始加速向全球输出。冷战一停,更是变本加厉。西方哲人多有阐述,并成为“西马”与后现代主义思潮进入人文社科各个领域的一大话题。因此就理论而言,似乎纯是西学上的问题。但是,王先生的出发点不同。他关注的,不是将那“文明”的百态或变态以中国为例,再添一段注释,而是异化背后的现实,转型中国同那“文明”接轨的困境:曲曲折折,好不容易一只脚踏进“文明”的边陲,却立即受到它许多伤害,究竟出路何在?

陈柏峰:暴力与屈辱:陈村的纠纷解决

陈柏峰:暴力与屈辱:陈村的纠纷解决

按:本文原载《法律和社会科学》第一卷(2006)。 * 一 、文本概况与分析框架 近年来,农村纠纷的解决在社会学界、人类学界和法学界同时受到普遍的关注,农村纠纷的产生和解决,农民在纠纷中的心理状态,民间力量、国家政权在纠纷解决中的作为,习惯、习俗、村规民约、法律和政策在纠纷解决中的应用,这些问题都是研究中的热点。针对这些问题的研究出了一大批作品,但系统研究村落社会中的纠纷解决的作品尚不多见。赵旭东曾以法律人类学的方法系统研究了华北一个村落的纠纷及其解决,[1]展现出了具体的人在具体时空中的具体作为,让人看到农民法律生活的清晰、生动场景。他所研究的村庄在历史、社会文化形态、村庄环境、经济发展水平、治理状况等方面都与我所调查的村庄有很大的不同,出于全面理解中国的需要,就类似的主题开展更多的研究是非常必要的。[2]基于此,我希望能够在对一个村落的纠纷进行整体、全面调查的基础上,将这些纠纷放在整个村落环境中理解,考察这些纠纷的生成及其解决形态,并分析这种形态所反映的实际问题。 我所调查的村落是一个地处湖北省南部的陈姓自然村落,按照社会人类学的匿名惯例,我称它为鄂南陈村。陈村在行政上被分为三部分,每部分外加一个小姓村落组成五共村一个村民组(生产队),陈村和这三个小姓村落构成了一个熟人社会,而五共村则是一个半熟人社会。现在陈村存在着屋场墩、大池塘、旧祠堂、仙人亭等公共空间,它们对村落起着非同小可的社会控制作用,脸面、现丑、蜚短流长等会在这种空间中起作用。陈村没有一个真正的教徒,但村民普遍持有某些佛教或道教的观念,有一定的祖宗信仰、鬼神观念和“风水”观念。陈村主要种植水稻,小麦、油菜和棉花等也有种植,村庄内没有任何现代化的工业。 五共村与周围其他五个村庄曾经属于一个很小的窑头乡,这六个村庄关系密切,可以近似看成施坚雅所说的“市场体系”。这个市场体系有两个中心,它们通常是村民们小的农产品交换地点,但由于现在交通的畅通以及交通工具的改进和普及化,这两个中心的交换功能已经大大弱化了。在行政建制上,辖有六个村的窑头乡曾一度被一分为二,五共、永胜、窑头三个村被划归向阳湖奶牛场管辖,其他四个村被划归张庙乡管辖。这段时间很短,窑头乡的建制一直维持到1987年。1987年窑头乡被合并到张庙乡,这样陈村距离乡政府的距离就由2公里变成了15公里,这个距离是陈村到市区距离的大约2倍。2001年,整个张庙乡被合并到官桥镇,这样陈村离镇政府的距离略有缩短,变成了12公里,但村民去镇政府必须先到市区。这种不符合“常规”的地理位置分布使得陈村的村民对镇一级的市场和政权的依赖性大大降低,也对政府的施政能力造成了不可忽视的影响。[3]

朱晓阳:事实与情理:一家国有企业的兼并纠纷案与社会科学观念

朱晓阳:事实与情理:一家国有企业的兼并纠纷案与社会科学观念

按:本文原载《法律和社会科学》第一卷(2006),原题为“纠纷个案背后的社会科学观念”。 * “悖论社会”? 黄宗智先生提出了“悖论社会”的说法。这种说法最近在学界受到了注目[1]。黄认为:当今研究中国时,面临的一个大问题是:如果按照西方社会科学的理论框架去套中国社会的经验,会发现后者与前者间有诸多悖论。黄因此提出要从实践出发来研究中国[2]。我感觉所谓要“从实践出发”是眼目下一句被说滥了的话。它不能提供更具体一点的指引。因此与坚持“从实践出发”者不一样,我认为更要紧是基于对当代知识论成就的把握,发展出有效解释当下经验的方案。这篇文章便是沿这一方向的迈进。 在以下部分,我将从讲述一个有黄宗智式悖论外貌的故事开始,然后用这个故事引出一些有关文化理解和社会科学方法观念的议论。 这是一个与“现代司法理念”相悖的基层司法案例。 审判:“现代司法理念”与“情理”的纠缠? 我已经在以前写的文章中详述过这个个案[3],在本文中我将只描述与本文的讨论有关的情节。 这是有关一家国有企业改制的故事。企业坐落在北方一个城市,名字姑且称为Z厂[4]。Z厂在1995年被以污染环境和亏损而政策性停产以前一直以生产工业用纸为产品。1998年Z厂被一家“为兼并而拼凑”的公司——F兼并。F公司兼并Z厂一年后由于基本没有兑现其兼并之初的诺言而遭到Z厂人群起反对“欺诈兼并”。2000年6月Z厂人以“护厂救家园运动”为口号,对被兼并的企业进行“收厂收权”行动。在当年8月8日,收厂收权行动遭地方政府派出公安警察制止。Z厂集体行动中的核心人物职工代表大会总代表原Z厂的副总工程师王工在事件发生前一日被刑事拘留,后来又以“涉嫌聚众扰乱社会秩序”被起诉。地区人民法院先是在2001年2月对他进行了一次庭审,接着便休庭。此后在当年5月23日,王工被以保外就医为理由释放。2003年4月地区人民法院裁定:准许地区人民检查院撤回起诉。原因是检察院“以该案因事实,证据有变化为由向本院提出撤回诉讼”[5]。王工方面对此种结论的回应则是不再反诉起诉方。我们在访问王工时,曾问及是否会要求赔偿。他表示:“我保留这种权利,但不会去做”。

三十年人文社科话语:中国的文明责任

三十年人文社科话语:中国的文明责任

《21世纪经济报道》记者 杨瑜 今年上半年接踵而至的大事占据了中国媒体的主要版面,大大推迟了社会各界早在酝酿的各种纪念改革开放三十年活动的日程——媒体对三十年的回顾和总结也只是在最近才开始升温。不仅如此,围绕奥运火炬传递和抗震救灾等等重大事件,以及中国民众的爱国热情在这些事件中的充分释放,使得目前回顾改革开放三十年的基本社会氛围发生了重大而微妙的变化。这些事件和中国民情的呈现,促使人们不仅仅满足于就这短短的三十年来理解三十年改革开放的经验与得失,而是去尝试在更长的历史和更宽的视野中重新理解中国,理解中国的能量究竟蕴藏在什么地方,理解今天中国这番模样的背后究竟有怎样的传统,理解这三十年中国究竟有哪些可以与世界分享的自主性的创造。 对于7月5日至7日聚在汕头大学讨论“中国人文社会科学三十年”的那些各领域学者而言,从更长的历史视野来反思和总结改革开放三十年以及此一时期的人文社会科学状况,则是基于一种文化自觉。这一主题为“中国人文社会科学三十年”的学术论坛,系由李嘉诚基金会支持的“中国文化论坛”的第四届(2008)年度论坛,北大法学院院长朱苏力和中山大学副校长陈春声任论坛执行主席,讨论范围涵盖经济学(姚洋、余永定、卢周来)、法学(冯象、刘星、强世功、赵晓力、凌斌)、国际政治(陶文钊、时殷弘、黄平)、政治学(王绍光、崔之元、潘维、马俊)、社会学/人类学(周晓虹、王铭铭、赵心树)、史学(罗志田、程美宝)、文学与文化研究(黄子平、戴锦华、黄纪苏)、哲学(陈来、童世骏、孙向晨)、教学研究体制(甘阳、杨东平、许纪霖、刘小枫)等领域,各领域都有代表性的学者与会。 由于篇幅的限制,本文并不试图全面介绍此次论坛讨论的基本情况,只是从部分议题入手呈现学者们在这三天对“中国人文社会科学三十年”的一些思考。因此这里只根据主题需要引述部分讨论,会议述要会另有专文及出版物。

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

1992年,英美法学界最负盛名的学者哈特去世,留给他的对手——另一位伟大的法理学家德沃金一篇字斟句酌的辩论文章(哈特《法律的概念》的后记)。老当益壮的德沃金不顾“死者为大”的人之常情,反而“乘胜追击”,在哈特去世12年之后,发表长文对哈特给予整体性的抨击。以常情常理来看,老德沃金这种近乎 “鞭尸”的行动实在是让人无法理解,但洞悉整个二十世纪法学理论发展脉络的人们深知:哈特与德沃金之争所牵涉的问题如此深广,以至于这个问题不是哈特与德沃金以及他们代表的法学理论研究可以作顺水人情、批发处理的。或许,将辩论继续下去,反倒是对死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。 德沃金与哈特论争的焦点是什么?抛开种种细节,我们将发现双方念兹在兹的问题是法律正当性的来源。如果从一种“描述性”的立场出发,现代社会法律的正当性似乎来自于它的语义结构本身,用现今时髦的理论话语来表述便是:法律“自我指涉地”建构了它的正当性;但如果从一种“规范性”的立场出发,则现代社会的法律似乎是由外在于它的某种(或某些)社会正义观念所主宰和决定的。乍一看来,后一种立场似乎更符合普通人的直觉,古罗马人凯尔苏斯早就说过:“法是善良与公正的艺术”。但结合现代社会法律走向自治的大趋势来思考,问题似乎不是那么简单。在由“法律城邦”迈向“法律帝国”的历史长程中,法律确然逐步地与宗教规训、道德律令分开了。就好像游走世界的商人们挂在嘴边的“在商言商”(Business is business)一样,法律人也会用“法言法语”要求所有进入“法律帝国”的人们“在法言法”(Law is law)。 也许在“法律帝国”的“开放”与“封闭”背后,是“事实”与“规范”的角逐,是旁观者视角与参与者视角的转换,更深层次地讲,这个辩论本身便暗藏着现代性的隐喻。可惜法律学人常为加入“德(沃金)派”还是“哈(特)派”所苦,在观察者与参与者之间来回地折腾。殊不知在此之前,社会理论界两位堪称大师级的人物早已就这个问题在更为深广的层次上展开了辩论——这两位时代的主角便是卢曼与哈贝马斯。 要了解卢曼与哈贝马斯之争,考察其各自的人生履历和师承关系是一个有趣的切入点。卢曼是美国结构功能主义社会学大师帕森斯的学生,后者是第一个将马克斯·韦伯的作品译介到美国的学者。与卢曼不同,哈贝马斯则被认为是法兰克福学派“批判理论”的当代传人,而“批判理论”的思想源头可追溯至马克思。卢曼早年曾经担任政府公务员,而哈贝马斯则做过短时间的记者。从这个意义上讲,来自政治系统、弃官从学的卢曼夹带着马克斯·韦伯的“价值无涉”和对现代性的悲观立场,与来自公共领域、立意接续现代性香火的哈贝马斯碰撞到了一起。这种碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法学理论的琐碎争论所带来的昏暗。让我们从卢曼精心描述的现代性隐喻开始起步吧!

苏力:为什么“朝朝暮暮”?

苏力:为什么“朝朝暮暮”?

没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采[1] 一 在时下的城里人,特别是受过一些教育的人看来,结婚基本是,因此也应当是,男女双方个人感情上的事。男女相爱了,然后就结婚了;似乎是,基于性的爱情引发了个体的结合,也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推,婚姻制度应当以爱情为基础。[2]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[3],恩格斯的这句话,往往成为论战者一个屡试不爽的武器。 理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一,这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是,如果睁眼看一看,就可以发现,爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”;两者简直是不共戴天了。 而且,认真想一下,就会发现,如果纯粹是两人之间的私事,那么无论是感情还是性,都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感,无论婚前的“求之不得,辗转反侧”,还是婚后的“恨不相逢未嫁时”,都无人谴责;反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传,没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为,无论是婚前的还是婚外的,在任何社会都不少见,以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然,婚外(包括婚前)性行为往往受到社会谴责、干预和压制,但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人(经济学上称之为“外在性”),例如“始乱终弃”,例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果(这一点很重要),我想没有哪个社会会以法律干预。事实上,这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的,并且只有利益相关人(而不是任何其他人)告了才受理。一个更明显的证据则是,如今,无论西方还是东方,同居都比以前更常见;[4]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续,并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离,那么我们就没有理由认为,作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。 如果一定要较真,婚姻制度之建立,从一开始反倒更可能是,为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则,也不例外。首先,这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意,这就是对情感行为的一种限制,一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性,并坚决反对这种性关系(因此有强奸罪)。其次,婚姻自由原则还不独立存在,作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加,婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋;即使有关当事人两情甚或是多情相悦,也不许可。当然,有人会论证一夫一妻制天然合理,是“真正的”婚姻,因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”;[5]但恩格斯强调的只是一种应然,而不是“实然”,因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制;而且社会生物学的研究发现,至少有些人(男子中更为普遍一些,但不限于男子)有可能同时爱着(爱的方式、方面和程度则可能不同)几个人,只要有机会,没有其他后果,都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧?生活中常常出现“脚踩两只船”,或“挑花了眼”,乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法,也都表明,从生物性上看,至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话,概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶,非你不嫁”,从来只是部分恋人(特别是初恋者)的誓言,真正付诸实践的人很少;实践了,也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动,或基于性的感情,在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象,习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是,“自由”变成舌尖上的一个概念,我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[6] 也许有人会说,恰恰是有了这种规制或限制,才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁?恐怕是希拉里(们),而不会是克林顿(们)吧?而且,从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻(性)老来伴(亲情)”的说法,都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻;但婚姻的成立,之所以成为一种“社会制度”,成为一种“文化”的组成部分,之所以得以维系,却不仅仅是性和爱情,也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”(注意,说这话的秦观是个男子;一般而言,女子更希望终身相守),社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻?看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度,婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。

苏力:社会转型中的中国学术传统——《法律和社会科学》发刊词

苏力:社会转型中的中国学术传统——《法律和社会科学》发刊词

过去的1/4个世纪里,放眼看来,实际是过去的一个多世纪以来,中国已经发生了一些根本性的变化,并且这些变化如今变得越来越明显。如果从历史上看,当代中国的变化可能是中国自春秋战国之后最大的变化,这也就是李鸿章在130年前所说的,是“数千年来所未见之大变局”。也许李当年说这个话的时候人们会感到有点夸张,但历史变迁证明了李鸿章的眼光。 在这个巨变中,一个重大的变化就是中国学术的变迁。传统中国社会并非一个“停滞的帝国”,但基本上是一个农业社会,社会、政治、经济发展都很缓慢,社会结构则没有什么根本性的变化,甚至看不出有什么变化的可能。在这样的社会中,“三年无改父道”是正常的。处于巨变的春秋战国时代的中国思想家们提出了各种主张,在经历了数百年的各类政治实践之后,到了汉武帝时期,才终于形成了表面“独尊儒术”其实儒法并用的学术和文化传统。 中国传统的学术(文史哲)可以说基本都是没有越出这种社会背景和学术传统,也大致适应了当时社会的需要。例如,看似学术的忠孝,从其社会功能来看,是传统“封建”制度的意识形态,是当时制度的一个构成部分,前者更多是作为政治的社会控制机制,后者主要是民间的社会控制之一,间接地也有政治治理的功能,维系了社会的正常运转。由于当时社会的经济生产方式和社会组织方式基本不变,因此,也必然形成一种“天不变道亦不变”的学术传统。在这种社会制度下,不能说不可能产生近代意义上的那种社会科学的传统,至少很难兼容,因为社会需要不大,至少形成不了规模性的消费。这种情况其实在欧洲中世纪也如是,只不过当时的学术主流是经院哲学,是对圣经和其他经典文本的注释和阐释。 但是,在中国,到了19世纪末20世纪初,这种状况已经开始发生变化。

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

[本文系埃里克·波斯纳《法律与社会规范》中译本(中国政法大学出版社,2004年)译者前言。]   在今天的中国法学界,波斯纳(Richard A. Posner)的名字已经堪称家喻户晓了。不过,知道波斯纳的儿子、本书作者埃里克·波斯纳(Eric A. Posner)的人恐怕还不会很多。我先作一个简单的介绍。   埃里克·波斯纳生于1965年,本科和研究生就读于耶鲁大学,1988年以最优等成绩(summa cum laude)获得哲学专业硕士学位;后进入哈佛大学法学院学习,1991年以优等成绩(magna cum laude)获得法律博士(J.D.)学位,同年获得马里兰州律师资格。毕业后的第一年,他担任哥伦比亚特区联邦上诉法院斯蒂芬·F. 威廉姆斯法官的法律助手(Law Clerk),然后又在美国司法部工作一年。1993至1998年,波斯纳任宾夕法尼亚大学法学院副教授;1998至2002年任芝加哥大学法学院教授,2003年起任该学院柯蓝和埃里斯(Kirkland & Ellis)(讲席)法学教授。波斯纳教授还是美国法律经济学协会(American Law and Economics Association)会员,著名学术期刊《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)的编辑。——在美国,这几乎是法律学术精英的标准履历,因此,我们甚至可以说它是“平淡无奇”的。

利求同:媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷

利求同:媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷

  公民和法人的名誉权需要法律保护,这大概是没有人反对的。国营媒体例如报刊和电视台报道新闻、评论时事、揭露腐败等等,作为现代社会公民言论自由的一个重要公共领域,也应当保护,这大概也是共识。但是媒体言论总不免影响一些公民、机构和团体的名誉,触犯有关的利益,从而引发争议,甚至打起官司来。这就有一个法理上的难题:媒体的言论权和公民/法人的名誉权,这两种权益发生冲突时,究竟怎样平衡保护?这方面的探讨法学界已有不少。   陈志武教授最近完成的研究《媒体言论的法律困境》(见《中国法律人》第二期,2004年10月;以下简称《困境》),从案例统计数据着手,试图用计量方法来探讨媒体言论权和名誉权在司法实践中的平衡保护,颇具启发意义。《困境》的新意,集中体现在作者提出的平衡保护的“应然”(理想或改革目标)和“实然”(现状)两个概念。作者据此设计了计量研究方案,意在用科学的方法测量“应然”与“实然”间的距离(差距)。这个差距不再是以往讨论中那种纯理念或理论上的差距,而是可用具体数据描述的量化了的差距;在指明司法改革方向的同时,公布了改革者达标尚须努力的百分比。《困境》提出的两个主要的量化了的“应然”为: “应然”一:媒体言论权和名誉权“在一般情况下(亦即,在不知道具体案情的情况下)”同等重要,两者发生冲突诉至法院,“当媒体遭名誉侵权起诉时,其败诉的概率为50%”(页44)。作者称这一概率为两种权益平衡保护的“可由案例数据检验的假设理念”,即“基本假设”。 “应然”二:据统计,美国的“同类案件”中,媒体败诉率约为9%;胜诉率约91%(同上)。即把美国的统计概率视为“应然”,来测量、评价中国的司法改革。   与之对比,《困境》从案例数据中得到一个量化了的“实然”:在中国,媒体遭名誉侵权起诉时,败诉率为67%;胜诉率为37%(同上) 。   比较这几组“应然”和“实然”,作者发现:“美国法院给予言论自由的权重是91%,给名誉权的权重仅9%,跟中国分别为37%和63%的权重分配截然不同”(页45)。所以:“[中国]法院实际上远远偏重于保护名誉权,这与前述‘两种权利同等重要’的理念相悖”(页44)。   这是一套看似简明而诱人的假设理念和权重数据,假如成立的话,当前中国的媒体发展和名誉权司法改革肯定是可以受益的。然而,细读《困境》,却碰上了一堆研究方法的漏洞,其中“应然”概念的假设和量化犯了明显的逻辑错误,违背了计量方法的一些基本原则。于是,虽然作者希望“帮助我们探讨‘实然’向‘应然’靠近的司法改革途径”(页42),但可惜,方法上的失误挫败了他计量实证的努力;文章的结论和热情建议成了没有数据支持的呼吁。   在讨论《困境》的失误之前,先要明确一点,就是计量分析的约束和效力。计量分析是一种科学研究方法,利用一系列特定的知识、工具、规则来描述、解释、预测和理解各种现象。选用计量分析方法,不仅是借助科学的力量,同时也必须接受严格的约束。这就要求研究者采取自我克制的立场,逻辑地看待研究对象、问题和数据,不偏不依而有节制地在选用方法的允许范围内,处理数据并表述结论。   因此针对研究对象和问题,恰当选择适合研究目标的计量方法和表述,就成了保证研究成功的关键。否则,不但“南辕北辙”,研究结果偏离目标,不能支持结论,还会造成浪费和误导。况且,读者在阅读计量分析研究结果时,首先看的就是方法的选择、设计和表述方式。因此,研究者必须谨慎,准备接受近乎苛刻的计量方法上的审查。这既是计量方法对研究者的挑战,也是它的力量所在。   下面就按照惯例,让我们看看《困境》的研究方法的选择、设计、处理和表述,以及逻辑的应用,从而判断其分析和结论的可信度。

埃里克·波斯纳:效率与分配正义

埃里克·波斯纳:效率与分配正义

按:要过中秋节了,发一篇外国人分析“月饼”的论文。此文是埃里克·波斯纳教授《法律与社会规范》一书的第十章。 译者:沈明 尽管前面章节关注的是关于法律与社会规范关系的一些描述性的论断,但也有规范性判断不时闪现。本章和随后的两章要把这些规范性判断聚合起来。这几章的目标并不远大:如果说我曾经想说服您同意,法律分析中的普通规范性判断应该比现在更多地考虑非法律规制的复杂性的话,那么以下三章并没打算一定要说服您赞同任何特定法律改革的价值。本章关注的问题是群体规范和群体外部规范的效率、规范之间的关系、福利制度以及分配正义。 月 饼 《华尔街日报》的一篇文章[1]讲述了一个尽管是异国的但人们却极为熟悉的仪礼。该文章涉及的是互赠月饼的礼仪。 若干年以前,每块四分之一磅重的月饼——最常见的馅是由莲蓉、糖、油组成的——是贵重的礼品,稀罕的饕餮美食,人们把月饼精心地保存到寒冷的冬季,即大多数人仅能吃上大白菜的时令。不过,居住在城市里的中国人现在富裕了,月饼变得更像是累赘而非礼品了。就像美国的圣诞节水果蛋糕一样,蛋糕被人们送来送去,直到节日终了——最后一个收到蛋糕的人就不得不吃了它,或者悄悄地扔掉。 月饼曾经是一种有意义的礼品。在人们天天只能吃大白菜的时代里,月饼一定会带来某种受欢迎的改善。令人困惑的是,人们为什么要在收到月饼之后回赠月饼,而不是消费自己买的或者做的月饼。单单是交易成本就会使这种互赠行为无效率(这个问题现在已经由繁荣的月饼代购券二级市场解决了)。这个难题的答案在于,月饼赠与是人们传递给朋友、亲属、同事的信号,以此表明自己是良好的合作者。像其他非货币赠与一样,月饼一方面对赠与人来说是成本高昂的,另一方面对受赠人来说又价值不大——它湮没在了源自人际关系的合作收益之中。 像“杏花楼”这样的名店生产的月饼在人们之间流转得最多。李女士认为,很多月饼在盒上标记的“在此日期前食用最佳”的日期到来之前,会倒手五到六次。近期的一篇报纸文章讲述了一位先生收到了自己几个星期之前送出去的一盒月饼的故事。 为什么赠送月饼而不是其他什么东西成为了一种信号?答案是,人们今年相互赠送月饼是因为他们去年就相互赠送月饼。在任何时间t,人们的行为必须符合基于t–1时间的预期。如果他们不这样做的话,那么其他人就会开始怀疑他们是否想延续某一关系,正如美国人会困惑:在去年寄赠了圣诞贺卡或者节日贺卡的情况下,如果今年不寄贺卡的话,这是否会被别人视为一种信号呢? 互赠月饼的缘起被时间的迷雾遮蔽了——该传统已有千年之久——不过对这一仪礼的部分解释据信是:赠送月饼的这个节日是在最靠近秋分的月圆之日。而且,把庆祝收获的节日定在月圆之日大概是因为,对于年复一年地见证了太阳运行、月亮盈亏但却没有成文历法的农民们来说,这一天是很容易辨认的。人们可能还曾经互赠衣服或者其他食品,然而月饼是更符合这个节日的特色的赠品,而这个节日本身又成了收获季节的一个煊赫时刻。月亮,以及与其相关的月饼,就成了人们据以协调信号传递行为的焦点。 王雅芳(Wang Yafang)打开了这个中秋节的第一盒月饼,给客人切了四分之一块……这位53岁的家庭主妇预期在中秋节结束之前会收到12盒以上的月饼,尽管她家每年只能吃掉一盒。 当繁荣来临以后,月饼失去了其吸引力。人们不再想要月饼了,因为他们可以在本地的糕点店里买到更美味的点心,而且不管怎么说,和过去由大白菜统治餐桌的时代相比,人们现在的饮食选择更丰富了。可是仍然无人能够偏离这一千年之久的均衡。鉴于人们预期会从朋友和同事那里获得月饼,这种期望的落空仅会被理解为关系行将结束的征兆。[2] 为了避免这样的误解,人们会继续给不想要月饼的人送月饼,并且继续收到他们自己也不想要的回赠的月饼。 “我将给我弟弟家送两盒月饼,给我丈夫的兄弟们每家两盒月饼,给我父母两盒月饼……”她边说边算计着她将如何处理所有的月饼。“不知什么缘故,最后我们总会剩下一盒月饼送不出去,”她叹息着说。 尽管没有人喜欢月饼的味道,可还是有惊人数量的月饼生产出来(有很多生产月饼的,其中有一家糕点厂仅它自己就生产了2100万块月饼),而且人们在月饼上的消费金额巨大。这种礼仪最终可能会消失,然而不可避免的结论是,这种习俗的持续时间已经远远超过了它丧失价值的那一时刻——如果它曾经真的有过什么价值的话。这一情境中所显露出来的滑稽感伤正是印度的嫁妆竞争所造成的绝望情绪的反面,它们的区别是,技术与人口统计学上的趋势已经使信号变得非常廉价而不是非常昂贵。

苏力:当,还是不当,这是一个问题——《公共知识分子》译序

苏力:当,还是不当,这是一个问题——《公共知识分子》译序

[本文是苏力老师为理查德·波斯纳:《公共知识分子》一书的中译本写的序言。]   还是看到出版预告时,就感到波斯纳这一次又要“下毒手”了,而且还不是哪一个人,而是要四面树敌。似乎波斯纳是不打算在学术界呆下去了。   预感并不是来自书名,而是来自波斯纳1999年的两部专著:《法律和道德理论的疑问》以及《国家大事》[1],均出自哈佛大学出版社。前者把一拨子“校园道德家”和宪法理论家都给损了一遍;特别是指出,就行为而言,大老粗反要比文化人更道德一点,以及为什么会如此;《疑问》已经列入了这套丛书,因此不多介绍。后者则讨论了克林顿“拉链门”事件中宪法和法律问题以及相关知识界(不仅仅是法学界)的一些表现;此书也已在中国翻译出版,市场有售,译名为《国家事务》。在这两部著作中,波斯纳都尖锐、犀利地指出了一些学界人士——其中基本都是本书分析、讨论的公共知识分子——的一些问题,抨击了他们的脱离实际、政治正确、意识形态化、言行不一以及用学术包装意识形态等等。有些抨击是如此尖锐,几乎闹得要上法庭似的——2000年春德沃金就指控波斯纳对拉链门案件的写作违反了法官的职业伦理(听起来是伦理,实际就是法律)。原以为波斯纳此后会收敛一点,没想到,很快,波斯纳就预告本书将出版。一年多以后,果然,波斯纳如约而至,不但把同德沃金打的笔仗扩展了,而且扩大了打击面:不仅仅讨论了法学的或与法学关系相近的公共知识分子,而且扩展到一些与法学根本无关的著名知识分子。其中有些至少名字是中国学者也非常熟悉的,斯蒂格勒、贝克尔、乔姆斯基、罗蒂、普特南(Robert Putnam)、萨伊德等,其中不乏波斯纳的好朋友。

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