苏力

冯象:新秋菊——法学研究的问题意识与多元格局研讨会总结发言

冯象:新秋菊——法学研究的问题意识与多元格局研讨会总结发言

这次会议的主题好,论文质量高。适逢《法治及其本土资源》初版二十周年,华政交谊楼济济一堂,争相鸣放,真是又严肃又活泼的一场学术盛会。 上午几位发言提到秋菊,各个角度的回顾或阐发,十分精彩。我就接着谈谈,有三点感想。首先是秋菊的故事,何以吸引了学界那么多的讨论?一个原因,大约今天的人们在很大程度上都成了秋菊,新的秋菊。故而她的遭遇、她的诉求与困惑,容易引起共鸣。 十多年了吧,都说中国的城市化进程加快了。可我的感觉,是城市越来越像乡下。大学亦不例外,校园里的氛围,整一个土壤和水质污染了的新农村。进进出出,一群群的西装革履,到处弥漫着铜钱味儿,哪像是学者科学家工程师的园地、党员干部的摇篮?饭桌上,知识分子跟官员商人没什么两样,堂而皇之地按照身份级别,挨个儿敬酒赔笑脸说话。这在过去,是乡下一些欺负农民的小官僚的坏作风,文革后期开始滋长蔓延的。文革前,大学没有这种习气。这么做,叫“封资修”,要挨批判。解放前的知识分子,尽管毛病也不少,如《围城》所记,但绝大多数不会这个。

苏力:《走不出的风景》自序

苏力:《走不出的风景》自序

2001至2010年间,我担任了北大法学院院长,也就必须出席否则不会或不愿出席的大大小小的会议,常常必须发言、讲话,以院长身份。这也是一份职责。 而职责就是,用我2010年欢送毕业生的话来说,做什么,不是因为喜欢,而是尽管不喜欢;还要干好。不是绝对意义上的好,只是在现有条件下务实推进,有所坚持,有所创造,有所改进。这包括说话。即使院长身份,也拒绝官话,套话,空话,大话;力求言之有物,言之成理,拒绝真理的诱惑,拒绝公共知识分子“公共益多、知识益少”(波斯纳语)的通病;面对学生、老师或其他受众,坦诚交流自己对一些事情的观察、思考、感受和经验,既不强求,也不迎合。 决心总是比践行容易。这首先要负责任地思考,认真对待自己在每个公众场合的发言。即使非常仪式化的场合,即使高度单一甚至重复的话题,也力求通过自己的眼光和创造力来避免或减少无意义的重复。这是教育者和学人的天职。没有自己的理解和发现,只是真诚地重复,哪怕是普遍真理或普世价值,那也只是信徒,而不是学人。 还不能仅仅是学人,院长有教育者和学术教育机构领导者的责任。不只是表达个人的专业学术观点,他必须有相对开阔的政治、社会和学术视野;不能局限于专业,他要尽可能从其他角度关注一些看似熟悉的人和事,研究因种种原因未获得足够关注的一些比较重大的问题,重新理解那些理解过了似乎已有定论的问题。所有这些追求最终必须附着于有效的表达,针对特定受众,让人听懂,听进去,给人哪怕是些许启发或感触。否则,就不是交流,而是自说自话。 这也是履行学术领导责任。创造学术氛围,争取学术尊严,这也是其中之一。反对大学行政化,官僚化,其实不全是甚至主要不是政府或别人的事;最简单的,就是从自己做起,从日常说话办事做起,力求把每一天的日常、每一项常规活动都变成思考甚至研究的对象。否则就是推卸责任,正确的追求就成了口号或姿态,变成另一个用来媚俗的道德高地。崔永元是通过自己的说话,而不是通过号召,改变了当代中国电视主持人的腔调;王朔和冯小刚在各自行当中也是如此。 即使是说话,长期努力,也会超越“解释世界”,异化为“改造世界”。副产品就是这本小书。

冯象:Re: 致辞与山寨——序《走不出的风景》

冯象:Re: 致辞与山寨——序《走不出的风景》

B君如晤 我上周返美的。正赶上大雪,在纽约机场旅馆捱了一宿,不过把苏力老师给的书稿看了——论致辞与政治修辞的,课上讲过吧。请教两个问题,你们年轻人什么看法: 他在院长任上的毕业迎新致辞极受学生欢迎,当得上北大一块品牌,据说正版之外,还有山寨版。你或者别的同学是觉得他说的道理(思想)好,还是语言生动有趣,抑或别的原因(个性、场合、态度)?老子说,“信言不美,美言不信”。苏力是不是一个例外? 谢谢,节日快乐。 又,山寨版何处可阅?     [三天后] 绝了哈哈,原来院长的“自主知识产权”还未撰写(并依法享有国际保护),山寨版即已上网,四处流传了。而且标题也蛮“感动中国”,是不是?也缠绕些欧化句式,有“力叔”味儿。再过四十年,白头校友回忆“一塌糊涂”(一塔湖图)的学习生活,接受记者或校史专家采访,这段佳话肯定有数不清的版本。 S君帮忙,拿我的问题找同学(校内外皆有)做了个小调查,回复都很率直,有见地: ——既不唱高调说空话,也不惺惺作态讨好学生,总之,苏力老师了解我们的生活,贴近我们的感情。 ——很“个”的人,有些执拗。但他的话让我觉得新,可以信,美倒是其次的。 ——我对老师了解不多,致辞具体讲了什么道理,记不清了。印象中他很会煽情,有点儿女性化,但不做作。配上他们说的“一张铮铮铁骨的脸”,非常独特。(女生语) ——好些话称得上“美”,甚至过于“柔软”,比如“细雨淋湿了未名湖”,但那只是作为通向某种真实的铺垫,某种未经雕琢和掩饰的“信”。这么看,应该说是“信言不美”的例外吧。 ——国人的公共生活一直摆脱不了“假大空”话语,老百姓“审丑疲劳”久矣。苏力老师拒绝官样文章,不落俗套,就具备了打动人的力量。其原理可能近于那个口语词“不折腾”。当然,他有不少出色的修辞和精巧的表达,加上真诚,在教育官员中是罕见的,如果不是绝无仅有。 ——回想起来,自己真正被打动,不是在毕业典礼上,而是后来读文字稿的时候。他口才在法学院来说不是最好,要念稿,还带点口音。相比之下,文字更能表现他的激情,“有嚼头”。不过在社会上走红,或许得益于“北大”、“院长”一类的标签效应? ——他有几句“信言”太鲠直了,像“这里是北大法学院”,那种近乎赤裸裸的精英意识的流露,得罪人也不奇怪啊。 ——像网友说的,是发自肺腑的祝福,贴心。 ——前些年有个外系老师,在课堂上说学生不用功,成天听刘德华。学生暴笑。因为刘是“大叔级”歌星,现在谁还迷他呀?苏力老师绝不会犯这种低级错误。他举过孙燕姿、蔡依林、周杰伦、张柏芝、阿娇等人的八卦新闻做例子,大家好惊讶:一位“五〇后”大教授,一向拒绝当“公共知识分子”,对“八〇后”“九〇后”热衷的时尚,居然那么熟悉! ——老师的致辞之所以受欢迎,我觉得除了文笔,还有一个因素,就是对商业/小资文化略微妥协,例如对青春的伤感抱认可和同情态度,引起了很多人的共鸣。同时,他也温和地批评一些现象,在致辞中强调年轻一代要有责任感、使命感。小气跟大气这样结合,就抓住了同学们的心。我猜想,致辞本身在知识和学术上的作用,或许是有限的。但如果把这些文本和演讲看作大学里实践群众路线的一种尝试,他会不会觉得颇为得意呢?这也是我自己常感困惑的问题:学术与政治,可分吗? ——魅力在他的个性,而不是思想或语言。

苏力:《走不出的风景:大学里的致辞,以及修辞》

苏力:《走不出的风景:大学里的致辞,以及修辞》

苏力:《走不出的风景:大学里的致辞,以及修辞》,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301089279. 购买本书:卓越网;当当网。 内容简介 本书是苏力先生在北京大学法学院院长10年任期内各种致辞的汇集,主要是迎新和毕业致辞,因为苏力的致辞一洗官腔套话,贴近年轻学生的心灵与生活,这些致辞在当时就引起了校园轰动,并逐渐成为每年6月(毕业)和9月(迎新),学生以及毕业生们翘首期待的一道风景。并且从苏力开始,引发了一系列大学院校长们的清新致辞风气,比如华中科技大学的校长“根叔”。在本书中,苏力还专门写文章讨论了大学致辞与政治修辞,表示他表里如一的致辞理念,对于教育界的同仁也有很大参考价值。 作者简介 苏力,北京大学法学院教授。著有《制度是如何形成的》、《法治及其本土资源》、《法律与文学》、《送法下乡》等,译作有《法官如何思考》、《并非自杀契约》等。 目录

苏力:中国司法中的政党

苏力:中国司法中的政党

“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”——毛泽东[1] 一、问题的界定和意义 《耶鲁法学杂志》2005年春季号刊登了纽约大学法学院教授弗兰克·阿帕汉(Frank Upham)的一个长达44页的书评,[2]评论我的《送法下乡》。[3]在认真理解并给与了高度评价的同时,阿帕汉教授对他认为的书中存在的问题提出了批评。批评主要有两点,一是“不加批评地接受了单线进化版的现代化理论”;[4]但“最大的问题”则是在书中“看不见政治和政治权力”,[5]仔细读来其实是批评我没有展示并辨析中国共产党对法院工作的干预和影响,法院在涉及党的或有党的背景的机构、人员的案件中具体行动,以及基层法院在社会冲突中的一般角色等等。

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

……怎么开展(毋宁说重建)批评呢?我想可以从苏力教授“开刀”,首先批他。道理很简单:批判必须从名副其实的权威或真正“危险”的高度开始。况且不批苏力也不行,他是你们的老师。按照北大的光荣传统,他受聘在北大的主要功能之一,就是当各位的批判对象。……不跟他较量一下,学生和学术怎么进步?——冯象 “海瑞定理”是苏力老师始于2006年的一项研究。就发表的文章来看,这项研究的缘起是,作者不同意历史学家黄仁宇在《万历十五年》一书中对海瑞《兴革条例》中一段文字的分析及其影响甚广的关于中国传统司法乃至整个封建社会的推论(“传统中国‘以熟读诗书的文人治理农民’,法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬,缺乏数目字的管理传统,因此中国没有发展起来现代的资本主义”)。苏力老师的研究,从同一段文字材料出发,经过精湛细致的分析,归纳并论证了两个“海瑞定理”,最终力求在这个问题上打通古今与中西,将海瑞、科斯、罗尔斯、卡拉布雷西和波斯纳的相关法政理论整合起来(见未刊稿)。中西学术对话的宏观视角与目标彰显了这一学术努力的非凡价值——当然——还有难度,因为这项研究的出发点和目的地之间远非坦途。 一、海瑞定理I 海瑞定理I的内容是:“始终如一地依法公正裁判会减少机会型(寻租型)诉讼”,其含义是“只有公正的司法才会真有效率”。关于定理I,首先值得讨论的是其条件中的案件范围和结论中的诉讼性质。为表述方便,我们不妨对中国古代社会中诉讼的类型作一个简单的二元划分,即简单案件和疑难案件。当然,在这个简单二元划分中,所谓“简单”和“疑难”都是宽泛意义上的。说“简单”,也不可能是一清二白——根据司法的一般原理,是非曲直极为清晰的纠纷,不太可能进入诉讼,尤其是在“无讼”的中国传统社会,尤其是在存在“申明亭”等替代性纠纷解决机制的明朝。根据海瑞提供的数字,既然“有60%—70%的案件可以查清,依法裁判。……有20%—30%的案件双方的证据和论证难分高下,无论判决何方胜诉,法理上都不为错;此外有大约10 %的案件……由于没有或缺乏证据,完全无法决断”,那么可以推知,定理I的条件所谓“依法公正裁判”指的是占总数60%—70%的案件,即相对来说较为简单的案件。因为——如李晟在发言中指出的——社会生活中的人们不具备“上帝”的全息视角,无法知道其余30%—40%的案件的裁判是否符合“依法公正”的标准。(这样一来,以与“始终如一地依法裁判”相对的“四六之说”的方法来处断这部分案件,就很可能是有效率的。进而可以看到,为海瑞所“坚决反对”的“四六之说”远非一无是处。)而结论中的机会型诉讼则主要应当属于疑难案件。理论上说,机会型诉讼不排除简单案件的可能,然而一旦简单案件变成机会型诉讼,就可能存在着客观或人为的认知障碍,或者法律适用上的疑难,因而在这个意义上也可归入疑难案件,尽管机会型诉讼大概只占疑难案件的一小部分。《关于海瑞定理I》谈到,海瑞提出通过纠纷预防和教化百姓来达到“息讼”的目的,“两个措施的实际效果只是为古代的‘司法’体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷……以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷,因此集中使用非常有限的司法资源……更有效率地履行司法的裁判责任。”(着重号为引者所加)定理I条件中的案件范围和结论中的诉讼性质由此亦可见一斑。这个问题廓清了讨论的场景,对于深入理解和辨析这一定理相当重要。

苏力:中国法律技能教育的制度分析

苏力:中国法律技能教育的制度分析

一.问题和研究视角 鉴于中国法律教育日益增长的职业导向,中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生,即使在智力和潜能上毫不逊色,但在职业技能掌握上,虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究,但在我看来,却很难同美国精英法学院毕业生相比。受到美国法学教育模式的启发,中国法学教育界长时间来一直有人呼吁强化职业教育和法律技能教育,[1]但呼吁不断本身就表明这方面没有实质性改善。但奇怪的是,中国的法律职业界似乎没有感到法学院毕业生缺乏法律技能,我几乎没有听到这种抱怨;多年从事法律实务之后,一些法学院毕业生也都成为中国的顶尖律师——尽管从事涉外法律实务的大多都在美国受过某种训练。因此,有两个问题需要追究,一,如果中国法学院的技能教育非常欠缺的话,那么什么因素阻碍了其发展;但更重要的是,什么因素令法律职业界没有强烈感受到法律技能教育的重要性和急迫性。这看起来是两个问题,其实是相互联系的,因为,从经济学的视角来看,没有法律职业界的需求,这本身有可能是制约法律技能教育的最重要因素。 对这个问题已经有学者做出了某些初步的要素分析。[2]一个经常提及的因素是中国法学教育是本科教育。学生进校时年龄偏小,缺乏社会经验,不适于学习掌握职业教育所必须的技能;他们在高中期间接受的基本是灌输式的教育,是按照理科学习的方式传授和接受的,是概念的、命题的和定理的,只要求学生将一般定理和原则灵活演绎到具体问题,单一的学习思维模式直接影响学生不习惯面对法律职业教育必定遇到的结论的高度不确定。而且,中国学生在大学之前一般都受到家庭太多的保护,父母唯恐孩子“学坏”,管的很严,尽量让孩子少接触中国社会的方方面面,少分心,只关注书本,尤其是实行一对父母一个孩子的政策之后,这都使得学生进入大学后,很难适应技能的学习,也不善于同社会上的各种人的交往和各类事的处理。针对这一点,在部分学者的推动下,以美国JD教育为摹本,中国政府推动了中国的法律专业硕士项目。[3]但这一项目虽已实践十多年了,却并没有导致法律毕业生在技能方面和职业倾向明显增强。[4]继续着这一思路,少数学者提出了更激进的主张:全面废除本科阶段的法学教育,完全采取美国模式。[5]但这种做法很可能只是通过消灭教育模式的竞争,没了对比,因此是掩盖,而不是真正解决这个问题。 另一个不常明确提到,但实际上更为重要的因素是法学院的财政因素。技能教育往往必须以类似师徒制的方式进行,需要投入更多的师资,甚至更高的师资,需要长期的练习。这需要更多的人力和资金,更多的空间,需要对教师的再教育,甚至需要教师更强的个人能力,因为技能本身是缺乏知识的吸引力和智识的挑战性。鉴于中国目前经济发展水平和社会的教育投资,显然法学院目前没有这样的财力和人力(说到底还是财力)来全面推进法律技能教育;由于当代中国法律职业起步较晚,也非常缺乏这样的教师。相应的对策是希望社会和法学教育界更多关注这个问题,政府和学校加大资金投入,或借助国外的支持来推动。这种呼吁有一定回应,但总体说来呼吁是既不生钱,也不生人,因此实际效果也不大。

理查德·波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》

理查德·波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》

理查德·波斯纳文集 ★ 新书讯 理查德·波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》(Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency),苏力译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 “9·11”之后,美国采取了一系列国家安全措施:监听公民的电话、联邦调查局查阅图书馆的借阅记录、建立军事法庭审理包括美国公民在内的嫌疑恐怖分子,等等;所有这些都大大挤压了长期和平时期美国宪法保证的、民众已习惯的公民自由。由此提出了一个关键性两难,在一个恐怖主义对公民自由和安全的威胁增大的时代,能否以及如何平衡宪法保护的个人自由利益和公共安全利益的冲突?法院、国会和行政部门的角色又应当是什么?美国著名法官、法学家波斯纳在本书论辩说,在严重恐怖威胁和大规模杀伤性手段急剧扩散的时期,适度压缩公民的宪法性自由因其必要而是正确的。恐怖主义活动的特殊性决定了国家必须采取针对性措施,不给恐怖疑犯与普通疑犯同等的宪法性权利;宪法必须保持其流动性和可变性,回应当前重大事件所产生的压力;在安全紧急时期法院和法律的回应有重大局限性,必须允许政府以某些未获法律授权的行为来保护国家安全和个人自由。 公民宪法权利必须在燃眉的情境中作实用主义调整,美国宪法从来不曾,也不应是一份为法条紧捆的自杀契约。 除了恐怖分子,我们还有其他敌人。但正因为恐怖威胁的特点是特别狠毒,才要求有回应措施来检验我们对公民自由的执着,也使自由与安全的宪法平衡成为一个急迫问题。时光流走,“9·11”袭击的影响正在隐退,遗忘和自满正成为生活的常态。我们更安全了吗,或我们只是感觉更安全了? ……思考宪法权利的恰当方式是天平这个隐喻。……由于各自利益的砝码改变,这个天平需要并接受不时的调整。我们越感到安全,我们就会给个人自由加上更多砝码;我们越感到危险,我们就会给安全加上更多的砝码……但这都是些细节。最精华的要点在于,法律必须以某种方式调整适应因紧急状态而发生的这种困窘。 ——理查德·波斯纳

苏力:费孝通、儒家文化和文化自觉

苏力:费孝通、儒家文化和文化自觉

[内容提要] 费孝通与早期儒家发现并要回答的社会根本问题有许多共同点,在思路上有许多一致之处,包括回答问题的方案,务实和超越。差别在于,就共同关心传统农耕社会的秩序这一点而言,早期儒学试图以规范信条回应农耕社会的基本问题,费孝通不仅以现代的经验表达解说和正当化了当年早期儒学的解释和回应方案,而且在新的时代提出了新的回应方案。而要论证这一点,首先必须越出对儒家文本、概念和命题甚或狭义中国文化(典籍制度)自身的分析,必须重构阅读传统儒家思想的社会语境,实现满足时代所需的新的文化自觉。 Abstract: Fei Xiaotong and early Confucians have a lot in common in their answers to the fundamental social issues. Both are concerned about the order of a traditional agricultural society. However, Fei Xiaotong not only tries to interpret and legitimize the early Confucian answers in modern terms, he is also proposing a new answer of his own. This can only be done through transcending the traditional Confucian texts and making them relevant to the demands of our modern times.   “人不知而不愠,不亦君子乎?”          ——《论语·学而》    一、引言   很早就接受了人类学和社会学——从现代西方移植到中国的社会科学——的训练,然后他去了英国,在伦敦经济学院接受了系统训练,又很快在国际社会学和人类学界获得了迄今还没有其他中国学者达到的国际性学术声誉。接受的学术训练几乎全是西方的,主要学术著作都符合现代西方的学术传统和规范;即使后来,由于政治,由于年龄,他基本不再撰写典型的学术论文了,但他的学术评论、随笔仍然透着现代学术知识人的论证风格。在日常生活中,不留髯,不穿长袍或唐装(可那是唐装吗?),言词和文字都很平和、朴素,不像与他同时代的“新儒家”或今天读经倡导者那样慷慨、凛然,那样古拙、深奥。[1] 他没有把孔子、孟子、朱熹或陆王挂在嘴边,直到晚年提到的仍然是马林诺斯基、帕克;[2] 他也没有高调过“为往世继绝学,为万世开太平”之类的君子之“义”,谈的更多的是“江村经济”、“乡镇企业”或是“富民”的小人之“利”。唯一可以算是对儒家的集中思考,可以据此重构他与儒家思想之格局的只有他晚年的一篇短文《孔林片思》,[3] 但那也只是片思。   我曾在一篇短文中称费孝通先生为二十世纪华人中最伟大的社会科学家,[4] 这一点恐怕无人争议。但在本文中,我则试图论证,尽管从未以儒家学人自诩、倡导儒家的思想,也从未争夺儒家的衣钵,费孝通先生却对以孔子为代表的特别是早期儒家思想的历史语境正当性和合理性做出了超过任何其他现当代学者的最强有力的解说;由于他有效地用现代社会科学表达,我认为他在现代中国社会真正延续和拓展了儒家思想,初步实现了儒学由人生哲学、世俗宗教向社会思想、理论和方法的转变,拓展了人类学术思考的空间;他影响了一代中国年轻学人,并且这种影响在继续增大;此外他的社会实践关怀和思路,也与孔子代表的早期儒家一致。据此,在这一维度上,我认为费孝通先生是儒家思想的伟大承继者和光大者,其对儒家思想的贡献远远超过了诸如新儒家等儒家思想的坚守者和阐释者。   我的论证需要首先构建两个前提。因此,下一节提出我心目中关于学术传承的抽象标准,以区分学术信徒与思想传承者;第三节简单重构早期儒家试图回答的基本问题和方案,作为勾连儒家与费孝通的思想脉络的基础;第四至六节着力分析费孝通学术思想和实践与早期儒家思想的一贯性和贡献,第四节集中展示费孝通有关“礼”和“礼治”的观点和贡献,因为“礼”——在我看来——是儒家中最具社会意义和制度意义的但在现代政治争议最多并大都被否弃的思想;第五节侧重从思想方法上揭示早期儒家与费孝通的一致性;作为对前两节以现实问题为中心的一种平衡,第六节集中从超越性层面考察费孝通对儒家思想的承继和贡献。最后一节则试图在一个更广阔的学术文化思想视野中,部分通过与新儒家的对比,展示费孝通对于中国学术思想文化发展和文化自觉的某些意义。   这注定是一个不可能令人满意的研究。本文涉及的诸多问题、材料、作为前提而诉诸的观点不仅大有争议,甚至在一些学者看来根本就是错误的。如果是这样,除了欢迎批评指正外,我的一个预告是,本文从未打算对关于早期儒家、关于费孝通以及两者关系做一种本质理解和界定,我只是试图勾连二者,从一个新的视角理解中国文化和学术的脉络,追求一种新的可能。但这也不意味我仅仅是“抛砖”,在没有新资料令我信服之前,我会坚持我的理解。我更多关注早期儒家,主要是孔、孟和董仲舒,而不涉及后代的儒学,无论是朱熹还是陆王。这种处理首先是因为我的学识有限,但更重要的是从谱系学方法上看,考察“发生”更为重要,而——受制于我的学术训练——我认为儒家从孔子到董仲舒,尽管侧重有所不同,基本的制度关注是相同的。最后,很多读者可能会理解本文目的在于对费孝通学术传统的重新定位。但这并非我的追求。我不认为费孝通的著作属于儒家传统,也不认为有必要将费孝通纳入儒学传统,这既不会增加了费孝通的学术份量,也不能因此提升儒家思想或中华文明在世界中的地位。无论儒家还是费孝通都已经是历史,而我的关注永远是中国和世界的现在和未来。

苏力:《波斯纳文丛》总译序

苏力:《波斯纳文丛》总译序

这套译丛是一个很长过程的积淀。 我从1993年开始翻译波斯纳的著作,这就是1994年出版的《法理学问题》。此后多年也读了他的不少著作,但是这位作者的写作速度实在是太快了,范围实在是太广了,因此至今没有或没有能力读完他的全部著作。但是自96年起,鉴于中国的法学理论研究的视野狭窄和普遍缺乏对社会科学的了解,缺乏人文学科深度,也鉴于希望中国的法官了解外国法官的专业素养和学术素养,我一直想编一部两卷本的《波斯纳文选》。在这种想法指导下,同时也为了精读,我陆陆续续选译了波斯纳法官的少量论文和许多著作中的一些章节,包括《超越法律》、《性与理性》、《法律与文学》、《司法的经济学》等著作。到1998年时,已经译了80万字左右。也联系了版权,但最终没有落实,乃至未能修改最后定稿。初稿就在计算机的硬盘上蛰伏了很久。 1998年,我感到自己《法理学问题》的译文问题不少,除了一些令自己难堪的错失之外,最大的问题是由于翻译时刚回国,中文表达比较生疏,加之基于当时的一种奇怪观点,希望保持英文文法,因此译文太欧化,一定令读者很头痛。我为此深感内疚,并决定重译该书,到 99年上半年完成了译稿。 99年10月,我到哈佛作访问学者,更系统地阅读了一些波斯纳的著作;并同样仅仅是为了精读,我翻译了他当年的新著《法律与道德理论的疑问》。此后,由于美国法律文丛项目的启动,中国政法大学出版社又约我翻译波斯纳的《超越法律》全书,我也答应了。诸多因素的汇合,使我决心把这一系列零零碎碎的翻译变成一个大的翻译项目。 2000年5月,在耶鲁大学法学院葛维堡教授和欧文·费斯教授的大力安排下,我从堪布里奇飞到了芝加哥,同波斯纳法官会了面,其间也谈到了我的打算和决定。临别时,波斯纳法官同意了我的请求。 2000 年8月回国之后,就开始了一系列工作。中国政法大学出版社社长李传敢、编辑张越、赵瑞红等给予了积极并且是很大的支持。会同出版社一起,我进行了很麻烦的版权联系和交易。而与此同时,我自己也忙里偷闲,特别是利用寒暑假,进行翻译,并组织翻译。因此,才有了目前的这一套丛书,完成了多年来的一个心愿。

“法律经济学席明纳”第一期预告

“法律经济学席明纳”第一期预告

主办:《法律和社会科学》 主题:关于海瑞定理I 主讲人:苏力(北大法学院) 主评人: 凌斌(北大法学院) 沈明(北师大法学院) 参评人: 艾佳慧(北大光华管理学院博士后) 李清池(国家行政学院) 李 晟(北大法学院法理博士生) 侯 猛(贸大法学院) 强世功(北大法学院) 廖志敏(北大学报) 王 晴(北大法学院民诉博士生) 尤陈俊(北大法学院法史博士生) 张芝梅(中国社会科学杂志社) 时间:2009年5月25日晚上6:30—8:30 地点:北大法学院科研楼502

用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

李晟:《法官如何思考》较之波斯纳此前对于司法制度的研究,最主要的推进在于什么方面?尤其是与《超越法律》相比较? 苏力:波斯纳之前可以说有一本半著作是本书的先声。一本是《[美国]联邦法院》,讨论美国联邦司法制度以及制度改革如何影响法官的行为,而法官行为的改变又如何进一步影响了联邦司法制度。这种制度与人的互动在本书中继续着。另一本就是你提到的《超越法律》,主要是第一和第二编。第一编分析了美国法律职业界,作为一个追求自我利益最大化的职业卡特尔,包括律师和法官,以及这个职业中产生的职业意识形态,即传统法学话语。第二编讨论了宪法理论,波斯纳认为司法并不是按照宪法理论来进行的。这两个主题在本书中都继续着。 这本书的推进在我看来,主要是更为有效的整合和吸纳了其他有关司法研究的理论学派和研究成果。最突出的是态度学派,态度学派的经验研究发现并断定,司法判决就是政治甚至政党意识形态在起作用,阅历、家庭和社会背景、乃至个人气质、性格也起作用,尤其是在美国最高法院。这种政治的司法理论颇有影响,在经验上颇有说服力。但这种理论会很糟糕,因为它把司法完全政治化了。波斯纳吸纳了态度学派的研究发现,但主要借助了他的制度经济学的研究思路,吸纳了更多理论流派,对法官的思考和行为做出了更有说服力的社会科学的解说。所谓社会科学的解释,我指的是非政治意识形态的解释,尽管并不完全排除政治意识形态和其他因素。一般看来,本书是对法条主义的一个反驳,即司法完全是法律、先例在起作用;但我认为更是对“态度理论唯一”的一个反驳和批评。 李晟:似乎与波斯纳的其他著作的谋篇布局风格不太一致,《法官如何思考》显得体系化更为完整和紧凑,对此前的关于司法行为的主流理论概括并逐一批评之后,波斯纳建立起了一个较为系统化的司法理论框架。在这个新的理论框架中,最犀利的地方是什么? 苏力:基本是一致的。波斯纳的著作的组织构成有几类;有以问题或现象为中心,有以理论为中心的,也有以领域为中心的。这我在其他地方提到过的。这本书可以说是以问题为中心的。 中国人比较习惯于以领域为中心,因此可能对波斯纳的某些些著作感到有些陌生或别扭。其实平心静气的阅读,不关心所谓的“严谨”,只关心书中讲的道理,我觉得其实是差不多的。 所谓犀利,也必须看阅读的语境和阅读者。不同的人阅读肯定感受到的犀利或启发是不一样的。前面讲了,波斯纳在本书中可以说是反对有关司法的两大研究流派,态度理论和法条主义。前者可以说是对公众的,公众认为司法就是政治,后者是对大部分职业法律人的,认为司法就是法条主义。波斯纳的分析论证表明两者都有,但都很不完整。因此,态度学派人士和法条主义者会感到不同的犀利。而且这种犀利不是来自论断,而是来自材料和对材料的分析。 因此,中国法律和法学界感到的犀利也会不同于美国读者。

理查德·波斯纳:《法官如何思考》

理查德·波斯纳:《法官如何思考》

理查德·波斯纳法官的《法官如何思考》(How Judges Think)一书是今年四月哈佛大学出版社出版的,已经被苏力老师以迅雷不及掩耳盗铃之势译成中文,中译本于2009年1月由北京大学出版社出版(ISBN:9787301147535,定价39元)。敬请留意。@豆瓣 先睹为快!——阅读“引论” 内容简介: 本书为美国著名法官、学者理查德·波斯纳的最新专著,也有美国学者称其为波斯纳最重要的著作。在本书中,波斯纳基于多学科领域的研究,并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验,分析了种种司法行为和法官职任考量,这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究,其关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明,尽管大多数(常规)司法决定似乎都是法条主义驱动的,但法官绝不是“自动售货机”,只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者,相反,其政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如,法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见,进而直接影响其对案件的判断。 波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的,其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用:法官是如何行为的,为什么如此行为、行为的后果可能为何,以及哪些智识工具最适合分析这些问题。

苏力:解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问

苏力:解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问

论文摘要:通过对法律文本解释的几种方法的经验的和理论的分析,本文指出:尽管实践中的具体的法律解释总是存在、有用并有时获得成功(社会接受),但是法律解释无法构成一种抽象化的获得确定法律结论进而保证法律适用的方法。除了其他原因外,法律解释的这一难题从根本上是由于,1、司法活动是一种决定他人命运的实践,涉及到综合性的判断,而不是一种个人化的智识性的理解,法律解释在司法中的作用是为决策提供一些而不是全部正当理由;2、法律解释要求语言文字的表述,而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程,后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。  “没有人问我,我倒清楚;有人问我,我想说明,便茫然不解了”。——圣·奥古斯丁[1]  “当你……能够说出你所感觉到的东西的时候,这是非常幸福的时候”。——塔西陀[2]   一、问题的界定 近年来,法律解释在中国法学界和法律界均受到重视。[3]这表明中国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题,注意对具体案件的考察分析,这代表了一种新的、建设性的制度发展。然而,任何法律解释,无论是个案研究还是对法律解释方法的研究,都必须注意到:当学者谈论法律解释时,解释总是个人——法官、律师或学者——的一种智识性的追求;而在现实生活中,除最简单的由单人审理的案件外,一切以文字或语言公布出来的具有约束力的法律解释,在几乎所有的现代国家中,都不是单个人对法律条文理解、解释的结果。一些研究的结果已经隐含地或部分地表明,实践中的法律解释是一个制度的产物,即一个权力结构的产物,是一个集体活动的产物,而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。[4]忽略了这一差别,任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求都必然脱离实际。这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题:个体化的解释方法如何可能为制度或为集体所用。这个问题并不能完全否弃法律解释的个体主义研究进路。人们可以辩解,制度是个人之间的互动的产物,个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础;因此,从个体的解释入手仍然是研究法律解释的最佳进路。这种辩解是可能成立的,虽然辩解本身已经隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却,因此,也就必然削减了研究者曾寄予作为方法的法律解释的重要性。然而,这一辩解得以成立的前提条件是,我们能够发现个体使用的正确可靠的解释方法。因此,对这一前提进行经验性和理论性的分析考察,就成为一种必要。 本文将对人们通常普遍接受的法律文本解释方法略加归类,并逐一进行考察。必须注意,本文集中讨论的是对法律文本的解释。但是,司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中,[5]因此必然存在与任何案件审理之中,但是,司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中,这时,法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“ 法律解释”,其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、对概念术语的重新界定、甚至“造法”。难怪波斯纳要说,解释是一条变色龙。[6]正因为此,将法律文本或条文的解释和其他法律“解释”分割开来,本身就有问题;本文的这种聚焦则有可能强化这种人为的分割。尽管如此,作为一种论说的战术,本文不得不限定于讨论狭义上的“法律解释”,即法律文本的解释。这并非否弃我在此无法展开的论点,而是因为,法律解释已经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释。而且,从分析的便利来看,我也只能对广义的法律解释采取各个击破的战术;对法律文本的解释方法加以分析是这一努力的第一步。此外,虽然这里仅仅集中讨论法律文本的分析,其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释,尽管不一定能照搬。当然,在分析过程中,我也不时有所跨越。我的研究将表明,尽管有各种法律文本的解释方法都有某些不错的道理,但人们仍然无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”,也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。因此,在这个意义上,我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力,可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。在文章最后部分,我将从司法活动和司法解释所要求的特点从理论上简单地回答为什么会是这一结果。

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