历史

初民时代的人群从自然状态进入到社会状态，结为一个共同体后，为共同生存和公共福利，都需有一个集合意志。[1]集合意志的作出，有两个端点，一端是寡头制的独裁专断，另一端是波兰曾实行的自由否决权（liberum veto）制度，这种“极端的、自我挫败式的”制度规定“每位议员都享有否决议会决议和终止本届议会的权力”，这一“毫无生气的政治体制”导致从1772到1795年，波兰三次被瓜分，彻底丧失了作为一个独立国家的地位。[2]

列宁领导的俄共（布）建立了民主集中制，将作为单个人集合的政党之组织力，发挥至最大，成为布尔什维克1917年夺权成功的组织前提。在帝制时代漫长且散漫的个体小农意识浓厚的中国，民主集中制被高度认同，国共两党都将其接受为基本组织原则。[3]对民主集中制的内容，中共中央的表述是“个人服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央。”[4]毛泽东说：“我们的目标，是想造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志、又有个人心情舒畅、生动活泼，那样一种政治局面。”[5]

1870年10月31日，国际共产主义运动第一次革命实践巴黎公社起义，建立了“摆脱清谈馆式的议会制”，而是由委员组成，兼管立法和行政的代表机关公社委员会。[6]在共产党建立政权后，设立委员会，作为民主集中制的实现方式，成为共产党对政治、经济、社会等各项事务治理时的基本组织形式。[7]其中，党委政法委员会的设立，是当代中国不同于西方司法体制的主要特征之一。

导 言

作为现代性的标识之一，诉讼在刑事领域中功能分化、分立。区别于古典时期的功能合一，现代国家的刑事诉讼分化为侦查、羁押和强制调查手段批准、预审、起诉、审判、执行等各个诉讼职能，这些职能以不同方式配置，结成不同的刑事诉讼结构。结构是事物的要素、成分之间在人的意向中的一种稳定的关系形式。对诉讼进行结构分析，成为理解刑事程序法的一种辅助认知方式。[1]

美国学者帕克（Herbert L. Packer）以隐喻方式，用“障碍赛”和“流水线”来分别指称刑事诉讼的社会控制和正当程序两种模式。[2] 中国的法学研究者多因袭此说，将当代中国的刑事诉讼结构理解为“流水线”，或将“障碍赛”偏转，称之为“接力赛”，认为这一结构有两个基点：其一，公检法各机关依诉讼阶段顺序先后进入；其二，流水线、接力赛的起始由公安机关担当，这对其后的形态具有决定性，检、法在这一结构中只是处于被动承受位置，整个结构表现为公安中心。[3]这种理路在知识论上来自于自然世界与人类社会同构的假设，以为可以用自然物理世界的机械构造和景象同样来解释社会。对当代中国刑事诉讼结构最准确的表述，是彭真确定的“分工负责、互相配合、互相制约”。但一些西方研究者亦将此结构套入帕克的上述隐喻进行读解，[4] 造成更大的认知误导。

彭真所确定的这十二字原则，是对建国初期“公安中心”结构的改变。对此，本文将探讨如下几个相互关联的问题：（1）在思想政策上，从公安中心到公检法分工、配合、制约结构的演化；（2）在体制设计上，1983年的司法体制改革如何对此思想政策进行实现；（3）在规则意义上，刑事诉讼法对此体制设计的展开；（4）规则落入实践中，实际生发出的侦、诉、审关系。在此基础上，本文力图揭示，由于社会变迁，实践中发生较多非1983年时的刑事诉讼结构设计时所能预期的现象，新近的政策设计并非是构建法院中心、监督中心等新的一元中心，而是“回到彭真”。本文旨在对这一历程和该结构在社会中的实现进行一个白描的叙事，对再造中国刑事诉讼结构的革新话语，提供一个尽可能扎根的/在地的经验意义上的“写事实”的报告。

二〇〇八年您写了《法学三十年：重新出发》，文中提到中国法学“最大的挑战，不在体制内的腐败和控制（如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源），而是全球化即全球美国化的形势下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化……主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响，跨入了‘美国时代’”。时隔四年，回顾一下，中国法学的建树还是不少。比如，北大法学院强世功老师试图通过“不成文宪法”的概念来重构实践中的中国宪制；章永乐老师的专著《旧邦新造》，则是取政治学和法学双重视角，探讨晚清至民国的宪政史；山东大学田雷老师最近提交“八二宪法”纪念研讨会的论文，《 “差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪政模式的一种叙述》，也是一种重构的努力。您如何看待学术界这些新的努力？

开了新风气呢。我们在课上讲过田老师分析的教科书迷思，叫作“中国有宪法而无宪政”。那迷思的根据是，中国的体制缺了违宪审查程序，宪法争议不能诉讼，宪法文本悬在虚空里了——类似《政法笔记》引的那句老百姓大白话：“它没宪法”。但是，“没宪法”不等于“无宪政”。田老师借用费孝通先生的“差序格局”等学说来讨论中国的宪政格局，是大胆的创见。我想强老师也是这个意思，除了几部宪法，我们还应当研究“中国特色”的宪制的方方面面，包括“不成文”的或法律本本之后、之上的宪政惯例。

当代中国语境下宪法文本的一个特点，也是传统宪法学上的难处，是脱离现实政治。“八二宪法”虽有几次修订，如添加了社会主义法治、私有产权保护和尊重人权的语言，但都是宣示性质，小心翼翼地跟改革开放以来的制度实践保持着安全距离。道理很简单，那些制度实践多数经不起违宪审查，哪怕是程序性的审查。而且，“违宪”一旦引入现实政治，即有违反《宪法》的哪一部分、哪一句话的争论：到底是背离了序言所规定的马列主义、毛泽东思想指引下的人民民主专政和社会主义道路，还是具体的、争议各方可作彼此牴牾的解释的条款文字？前些年，学界跟媒体关于《物权法》草案的激烈辩论，就是一次预演。差点把“不争论”的告诫撇一边去了。

历史地看，“八二宪法”可说是清末以降所有宪法文本中，最具宪政张力即潜能的一部宪法。由于建设中的法治（我称之为“形式法治”）必须以宪法为基础而获得并展示其合法性，“八二宪法”便成了中国体制“落后”（拿形式法治的原则来衡量）的一个表征。正是这巨大的张力，使得不时修宪有了政治动力，从而避免了现行《宪法》像之前的文本那样，完全为政治抛离。