研究

……怎么开展（毋宁说重建）批评呢？我想可以从苏力教授“开刀”，首先批他。道理很简单：批判必须从名副其实的权威或真正“危险”的高度开始。况且不批苏力也不行，他是你们的老师。按照北大的光荣传统，他受聘在北大的主要功能之一，就是当各位的批判对象。……不跟他较量一下，学生和学术怎么进步？——冯象

“海瑞定理”是苏力老师始于2006年的一项研究。就发表的文章来看，这项研究的缘起是，作者不同意历史学家黄仁宇在《万历十五年》一书中对海瑞《兴革条例》中一段文字的分析及其影响甚广的关于中国传统司法乃至整个封建社会的推论（“传统中国‘以熟读诗书的文人治理农民’，法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬，缺乏数目字的管理传统，因此中国没有发展起来现代的资本主义”）。苏力老师的研究，从同一段文字材料出发，经过精湛细致的分析，归纳并论证了两个“海瑞定理”，最终力求在这个问题上打通古今与中西，将海瑞、科斯、罗尔斯、卡拉布雷西和波斯纳的相关法政理论整合起来（见未刊稿）。中西学术对话的宏观视角与目标彰显了这一学术努力的非凡价值——当然——还有难度，因为这项研究的出发点和目的地之间远非坦途。

一、海瑞定理I

海瑞定理I的内容是：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型（寻租型）诉讼”，其含义是“只有公正的司法才会真有效率”。关于定理I，首先值得讨论的是其条件中的案件范围和结论中的诉讼性质。为表述方便，我们不妨对中国古代社会中诉讼的类型作一个简单的二元划分，即简单案件和疑难案件。当然，在这个简单二元划分中，所谓“简单”和“疑难”都是宽泛意义上的。说“简单”，也不可能是一清二白——根据司法的一般原理，是非曲直极为清晰的纠纷，不太可能进入诉讼，尤其是在“无讼”的中国传统社会，尤其是在存在“申明亭”等替代性纠纷解决机制的明朝。根据海瑞提供的数字，既然“有60%—70%的案件可以查清，依法裁判。……有20%—30%的案件双方的证据和论证难分高下，无论判决何方胜诉，法理上都不为错；此外有大约10 %的案件……由于没有或缺乏证据，完全无法决断”，那么可以推知，定理I的条件所谓“依法公正裁判”指的是占总数60%—70%的案件，即相对来说较为简单的案件。因为——如李晟在发言中指出的——社会生活中的人们不具备“上帝”的全息视角，无法知道其余30%—40%的案件的裁判是否符合“依法公正”的标准。（这样一来，以与“始终如一地依法裁判”相对的“四六之说”的方法来处断这部分案件，就很可能是有效率的。进而可以看到，为海瑞所“坚决反对”的“四六之说”远非一无是处。）而结论中的机会型诉讼则主要应当属于疑难案件。理论上说，机会型诉讼不排除简单案件的可能，然而一旦简单案件变成机会型诉讼，就可能存在着客观或人为的认知障碍，或者法律适用上的疑难，因而在这个意义上也可归入疑难案件，尽管机会型诉讼大概只占疑难案件的一小部分。《关于海瑞定理I》谈到，海瑞提出通过纠纷预防和教化百姓来达到“息讼”的目的，“两个措施的实际效果只是为古代的‘司法’体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷……以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷，因此集中使用非常有限的司法资源……更有效率地履行司法的裁判责任。”（着重号为引者所加）定理I条件中的案件范围和结论中的诉讼性质由此亦可见一斑。这个问题廓清了讨论的场景，对于深入理解和辨析这一定理相当重要。

“林间两条小径分岔而行，而我——
所选乃是那少人行走之一，
全部差异由此而生。”

——罗伯特·弗洛斯特[1]

导言

直到19世纪最后10年，心理学[2]才开始作为一门独立的社会科学在美国知识界日渐显要；而心理学家对法律的关注，可以追溯到上个世纪初期。1908年，应用心理学（Applied Psychology）奠基人蒙特斯伯格（Hugo Munsterberg）发表《证人席上》（On the Witness Stand），对心理学与若干相关法律命题进行评论，率先鼓吹在法律诉讼的目击证人质证程序中运用心理学知识与技术，立时引发了法学界特别是诉讼法学界的强烈反响乃至反嘲。[3]这通常被追溯为美国学术界心理学与法学具有开创意义的首次碰撞。[4]不过在欧洲，带有或多或少心理学色彩的犯罪问题研究早在现代心理学初具规模之前就已存在。[5]蒙特斯伯格在美国发难两年之前的1906年，现代心理分析学的开山鼻祖弗洛伊德（Sigmund Freud）在与一组奥地利法官座谈时明确提出，应将心理学有效地运用于侦查、勘验、测谎等领域，让社会心理学家在司法程序中扮演发现事实真相的“治安法官”（magistrate judge）的角色。[6]1924年，马斯顿（Marston）在美国进行了开创性的模拟陪审团（mock jury）实验，研究陪审员通过法庭质证程序获取信息的情况，[7]成为心理学家中直接研究法律问题的先驱。

法学家对心理学的兴趣也很早就出现了。[8]19世纪末霍姆斯大法官就已经振聋发聩地否决了“白纸黑字（black-letter）”的法律形式主义的未来。[9]继之而起的形形色色的法律现实主义，针对1870年代以来在美国法律学术中占据垄断地位的兰德尔主义发起了持续挑战。与此同时，包括心理学在内的诸多（人文）社会科学也开始作为智识资源被现实主义者大量引入研究中为其理论提供支持。1912年宾厄姆（Bingham）在《密歇根法律评论》上发表“什么是法律？”，标志性地提出规则和原则都仅仅是人们主观上对法律的看法，是用以解释人们对有权威的政府控制如何做出反应的“心理工具”（mental tools）。[10]这一主张具有明显的行为主义心理学色彩，以司法影响人们行为的机制作为分析对象，同时将普通法通过先例形成规则的过程直接比拟为心理学的“试验、观察、归纳、预测”的过程。[11]这可被看作当时影响广泛的行为主义（Behaviorism）社会科学范式在法律学术中的代表。这种将法律和心理学之间的基本关联定位在其共同的影响、预测并控制行为的特点上的进路，在此后很长一段时间里被法律与心理学学者奉为交叉学科合理性/合法性的一个基本依据。[12]法律现实主义的主将弗兰克（Jerome Frank）不但在技术层面认为，定期接受心理分析会有助于增强法官在诉讼程序中理解证人行为的能力，[13]而且在其1930年发表的《法律与现代心智》中，更是在法理层面颠覆性地提出，无论法律人还是普通公众，对形式主义法律、“法言法语”及其提供的先验确定性的信仰，都是一种虚幻的“根本性迷思”（Basic Legal Myth），是某些长期以来形成的心理机制造成的，特别是一种发展心理学上——弗兰克参考了皮亚杰（Piagett）——依赖父权主义的儿童心理倾向。[14]在这一基础上，弗兰克提出，引入心理学的视角有助于诊断并部分治愈这一法律心理问题，以促发“现代心智”（modern mind）[15]的形成。同一时期，法律现实主义的另一位代表人物卢埃林（Karl Llewellyn）也对心理学在司法研究中的重要性表达了热情。[16]

心理学对法学的早期介入带有如此浓厚的法律现实主义色彩并不是偶然。现实主义者所针对的兰德尔主义的法律学术，强调法律的独立自主、自给自足，试图将有关法律的任何问题均在高度形式化（因此被认为类似几何学）的规范框架内加以解决，[17]这被现实主义者批判为严重背离了客观事实。现实主义者否认司法裁判结果取决于确定的具有规范形式的法律，认为真正决定法律的是一系列现实的因素，政治的、经济的、社会的——以及特别与心理学相关的，个人的因素。只有理解了这些事实因素，才可能真正理解法律。[18]心理学作为描述个体与群体行为和内在过程的实证社会科学，被认为对考察并理解法律实际运作特别是法庭活动中涉及的个人体验等事实因素大有帮助，因此为法律现实主义者青眼有加也在情理之中。不过，轰轰烈烈的法律现实主义运动直到其在1950年代作为一个旗帜鲜明的法律学运动走向衰落之时，也没有让法律与心理学的研究“实实在在”地沾到光。在1920年代到1950年代间，除了少数的例外，[19]心理学家真正直接参与有关法律问题的经验研究个案并不算多，而且颇为零散，远谈不上规模乃至系统。在司法实践中，精神病学家是最活跃的主体，[20]基本领域仍集中在心理学家很早就已经开始参与的不完全责任辩护和犯罪矫治。除了这些具体问题研究之外，剩下的“法学家的法律心理学思想”则无可避免地停滞在相对空洞的理论反思与批判层面上。